УХВАЛА

17 червня 2021 року  
Київ
справа №640/24865/19
адміністративне провадження №К/9901/14900/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.
перевірив касаційну скаргу Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі №640/24865/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 1468ц від 14.11.2019 про звільнення з посади прокурора;
- поновити його в органах прокуратури з 19.11.2019;
- поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 19.11.2019;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 і до моменту поновлення на роботі;
- стягнути з відповідача компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 грн.
08 грудня 2020 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії №150 від 29.10.2019 № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14.11.2019 № 1468ц.
Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 19.11.2019р.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
23 березня 2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року - змінено, виклавши абзац п`ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 листопада 2019 року по 08 грудня 2020 року у сумі 438 752 грн 16 коп. (чотириста тридцять вісім тисяч сімсот п`ятдесят дві гривні 16 коп.)".
В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року залишено без змін.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 26     квітня     2021 року. 
13 травня 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про доплату судового збору у відповідному розмірі.
31травня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення від 26 травня 2021 року № 2678 про доплату судового збору у відповідному розмірі.
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, а саме стаття 235 КЗпП без урахування норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) та не враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.01.2021 у справі № 804/958/16, від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду), оскільки суди попередніх інстанцій не встановили та не дослідили питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця. Відповідач наголошує, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Генеральній прокуратурі України, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення в Офісі Генерального прокурора.
Крім того, відповідач зазначає, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви де Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії пре неуспішне проходження прокурором атестації.
Також в касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; п. 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
З огляду на те, що заявником касаційної скарги виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 13 травня 2021 року, касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі №640/24865/19 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі №640/24865/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Витребувати із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи №640/24865/19.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судових рішень - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                                     Н.А. Данилевич          
                                                                                                    В.Е. Мацедонська