33/804/283/21 
                                                                                266/2429/21

                                                                                            Єдиний унікальний номер  266/2429/21
                                                                                            Номер провадження 33/804/283/21
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП                                         Головуючий 1 інстанції: Пантелєєв Д.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року                    Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ
                                                               та справ про адміністративні правопорушення 
                                                             Донецького апеляційного суду   Преснякова А.А. 

розглянула апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Попова В.М. на постанову судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 квітня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, та

                                                                 ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 11.04.2021 року о 02 год. 44 хв., за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, Приморський район, бульвар Приморський, біля буд.7, керував транспортним засобом «Mitsubishi Lancer X», державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проведення огляду для визначення стану сп`яніння за допомогою технічного засобу «Drager Alcotest» на місці зупинки транспортного засобу відмовився та погодився пройти у медичному закладі у присутності двох свідків. Прибувши до медичного закладу КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Маріуполь» відмовився проходити огляд на стан сп`яніння. Внаслідок чого, ОСОБА_1 порушив п.2.5 ПДР України, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.
Постановою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 130 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік. 
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_1 адвокат Попов В.М. просить скасувати оскаржуване судове рішення, закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу у відсутність ОСОБА_1 , чим порушив його право на захист.  В матеріалах справи відсутні будь які докази відправки і вручення йому повістки з викликом на 27.04.2021 року, що вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 277-2 КУпАП, що призвело до подальшого порушення прав і свобод особи, передбачених ст. 268 КУпАП.
Крім того, зазначає, що результати огляду ОСОБА_1 є недійсними через порушення визначеного законом порядку проведення огляду на стан сп`яніння.  Відповідно до норм КУпАП та інструкції огляд на стан сп`яніння першочергово проводиться поліцейськими на місці зупинки транспортного засобу і лише у разі відмови від такого огляду, проводиться медичний огляд у найближчому закладі охорони здоров`я.
Відповідно до відеозапису з бодікамер поліцейського вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд за допомогою пристрою «Драгер», на що останній погодився, потім йому було запропоновано проїхати  до медичного закладу, на що він теж погодився. Жодної відмови від проходження огляду на стан сп`яніння  від ОСОБА_1 не було. Отже, поліцейські внесли до протоколу завідомо неправдиву інформацію про його відмову від огляду на стан сп`яніння на місці зупинки. 
Окрім того, поліцейські порушили порядок проведення огляду на стан сп`яніння, визначений п. 7 Розділу 1 Інструкції та ч. 3 ст. 266 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 було направлено на медичний огляд до закладу охорони здоров`я, який не був найближчим до місця зупинки.   
З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від медичного огляду на стан сп`яніння у мед закладі, а лише відмовився продувати «Драгер», але не відмовлявся від огляду, йому було виміряно тиск, він відповідав на запитання лікаря, а тому така поведінка не може вважатися відмовою від огляду на стан сп`яніння, а здавати біологічні зразки для проведення лабораторних досліджень ОСОБА_1 лікарем запропоновано не було.
Позиції учасників судового провадження
            ОСОБА_1 та його захисник Попов В.М. не з`явилися  у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином (а/с 49), ОСОБА_1 про причини не явки суд не повідомив, захисник Попов В.М. направив до апеляційного суду заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі.
   Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав.
    Мотиви Суду
    Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
    Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
    У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
            З постанови суду від 27.04.2021 року вбачається, що ця справа розглянута у відсутність ОСОБА_1 , останній не був належним чином повідомлений про проведення судового розгляду, в матеріалах справи відсутні дані про його належне та своєчасне сповіщення про місце і час розгляду справи. 
     З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст. 268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою, тощо.
     Порушення  зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
      Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.
      Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_1 приходжу до таких  висновків.
  Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 порушення п.2.5  Правил дорожнього руху України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.130 ч.1 КпАП України. 
В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР № 030400, складений 11.04.2021 року (а/с 3), письмові поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а/с 8), записи з боді камер поліцейських;  висновок №168 від 11.04.2021 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижує увагу та швидкість реакції, постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності  за ч. 2 ст. 122 КУпАП.
Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо. 
Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
Склад правопорушення включає в себе наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.130 КУпАП передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно п. 2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
           Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП та роз`яснень, що містяться в п.27 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 23.12.2005 № 14, огляд водія  (судноводія) на стан алкогольного,  наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування  під  впливом  лікарських препаратів,   що   знижують   його  увагу  та  швидкість  реакції, проводиться   з використанням   спеціальних   технічних  засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
           У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та  швидкість   реакції,   поліцейським  з використанням спеціальних   технічних   засобів   або  в  разі  незгоди  з  його результатами   огляд  проводиться  в  закладах  охорони  здоров`я. 
          Направлення особи    для   огляду   на   стан   алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під  впливом лікарських препаратів,  що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. 
           Постановою  Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 року, з наступними змінами, затверджено Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння  або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду.
           Згідно п.4, п.6, п. 8 вказаного Порядку огляд  на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Водій  транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду  на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з  його  результатами,  направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
           У  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому  зазначає  ознаки  сп`яніння  і  дії водія щодо ухилення від огляду.
            Зі змісту Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,  затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/7350 від 09.11.2015 року, вбачається, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
    Огляд щодо виявлення стану сп`яніння також проводиться у закладах охорони здоров`я. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи. Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
   В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1 11.04.2021 року о 02:44 год. в м. Маріуполі керував автомобілем «Mitsubishi Lancer X» з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, поведінка, що не відповідає обстановці), від проведення огляду для визначення стану сп`яніння за допомогою тех. засобу "Drager Alkotest" відмовився на місці зупинки в присутності двох свідків, але погодився пройти медичний огляд в закладі охорони здоров`я.
  Згідно  висновку №168 від 11.04.2021 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижує увагу та швидкість реакції, ОСОБА_1 перебуває у стані психомоторного збудження у зв`язку з категоричною відмовою від повного об`єму обстеження встановити остаточний діагноз є неможливим. 
  При цьому, додані до протоколі матеріали не містять даних, що лікарем ОСОБА_1 пропонувалося здати на дослідження слину, сечу або змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
   Після чого поліцейським було зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду в встановленому законом порядку на підставі наведеного висновку та складено протокол про адміністративне правопорушення.
   Зазначені в протоколі свідки підтвердили тільки факт відмови водія ОСОБА_1 на проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів та згоду водія на огляд в закладі охорони  здоров`я (а/с 8).
   Судом першої інстанції при розгляді справи не з`ясовувалось, чи пропонувалось ОСОБА_1 здати на дослідження слину, сечу або змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, як це передбачено Інструкцією, затвердженою наказом МВС України та МОЗ України №1452/7350 від 09.11.2015 року, а також  присутність двох свідків при складанні протоколу  про  адміністративне правопорушення  при відмові водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я, як це передбачено Порядком, затвердженим ПКМУ №1103 від 17.12.2008 року, тому висновок суду, що вказаний протокол поліцейським складений з дотриманням процедури, передбаченої КУпАП та Інструкції від 09.11.2015 № 1452/735 є неспроможним.
Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази відмови ОСОБА_1 від проведення огляду щодо виявлення стану сп`яніння в закладі охорони здоров`я, відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння  або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого ПКМУ №1103 від 17.12.2008 року та  Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,  затвердженої наказом МВС України та МОЗ України №1452/7350 від 09.11.2015 року.
           Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
            Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,  а саме відмову водія у присутності двох свідків від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в закладі охорони здоров`я.
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 33, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
           Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
           Враховуючи викладене, вважаю апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Попова В.М. обґрунтованою та підлягаючою задоволенню, постанова районного суду підлягає скасуванню, провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України.
Керуючись ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,  -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Попова В.М.  задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27.04.2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 130 ч.1 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, скасувати.
            Закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1   за статтею 130 ч. 1 КУпАП на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

           Суддя