ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3319/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційними скаргами   ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року (суддя у 1 інстанції Момонт Г.М.) в адміністративній справі за позовом  ОСОБА_1  до  ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив:  
- визнати протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2017 року по 18 листопада 2019 року включно;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2017 року по 18 листопада 2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звільнений з військової частини 27.04.2017 року та 21.08.2017 року останнього виключено із особового складу військового комісаріату, однак повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише 18.11.2019 року на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28.02.2019 року у справі №1140/3491/18, а тому позивач має право на отримання  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 21.08.2017 року по 18.11.2019 року. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 17523,65 грн. (сімнадцять тисяч п`ятсот двадцять три грн. 65 коп.). У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не відповідність висновків обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у зв`язку із порушенням відповідачем строків виплати заробітної плати під час звільнення позивача, останній з урахуванням ст. ст. 116 та 117 КЗпП має право на  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з дати звільнення (початок строку) до дати остаточного розрахунку (закінчення строку) без обмеження суми такої виплати. Водночас, суд першої інстанції безпідставно обмежив строк нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з моменту ухвалення рішення у справі №1140/3491/18, яким встановлено порушення відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу індексації грошового забезпечення  на дату звільнення по день виплати такої індексації, та обмежив розмір такої виплати з урахуванням принципу справедливості та пропорційності що суперечить приписам КЗпП. 
Також апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року було подано ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що нормами чинного законодавства, які регулюють правовідносини проходження військової служби, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки при звільнені військовослужбовця. Також зазначено, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні ст. 117 КЗпП є безпідставним, що також узгоджується з позицією Верховного Суду в постанові від 27.06.2018 року у справі №810/1543/17 та у справі №0940/1532/18 в постанові від 18.11.2019 року. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
З матеріалів справ слідує, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 21.08.2017 р. №205 підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Голованівського районного військового комісаріату Кіровоградської області, звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 27.04.2017 р. №112 у запас за п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) відповідно до ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті, з 21.08.2017р. виключено зі списків особового складу Голованівського районного військового комісаріату Кіровоградської області та всіх видів забезпечення. 
На момент звільнення позивача останньому не було виплачено індексацію грошового забезпечення, у зв`язку з чим останній звернувся з відповідним позовом до суду. 
Так, рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28.02.2019 р. у справі №1140/3491/18, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 р., позовні вимоги ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено; визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 21 серпня 2017 року; зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 21 серпня 2017 року включно.
На виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28.02.2019 р., відповідачем 18.11.2019 року на картковий рахунок позивача була виплачена індексація грошового забезпечення в сумі 1613,75грн., що підтверджується платіжним дорученням №2973 від 18.11.2019 року. 
В подальшому, позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою від 22.11.2019 р. про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку, проте листом №4423 від 05.12.2019 р. ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив ОСОБА_1 , що правовідносини, пов`язані з проходженням військової служби врегульовані спеціальним законодавством, яке застосовується при вирішенні спору, а тому підстав для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені на підставі приписів КЗпП немає. 
Так, спірним під час судового розгляду цієї справи є питання наявності у позивача права на отримання грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, при цьому такою затримкою скаржник вважає невиплату у день звільнення індексації грошового забезпечення. 
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять військову службу, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці, зокрема: Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  від 09.04.1992 №2262-ХІІ, Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» від 17.07.1992 № 393, Законом України від 20.12.1991 № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Між тим, нормами    КЗпП України    передбачено, що у разі невиплати    з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у    ст.116 КЗпП України, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Аналогічне застосування норм права здійснено Верховним Судом у складі колегії  суддів Касаційного адміністративного суду  при розгляді справи №2340/4192/18 (постанова від 31.10.2019).
Відповідно до    статті 116 КЗпП України    при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі    статтею 117 КЗпП    в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в    статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини першої    статті 117 КЗпП України    є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
З огляду на наведене, колегія судів зазначає, що індексація грошового забезпечення, на яку мав право позивач, повинна була виплачена у день звільнення позивача із військової служби.   Факт не виплати такої компенсації в установлений строк, що   підтверджено рішенням суду у справі №1140/3491/18, яке набрало законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені    статтею 117 КЗпП України.
За змістом частини першої    статті 117 КЗпП України    обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.    І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша    статті 117 КЗпП України    переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга    статті 117 КЗпП України    стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій    статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими    Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене    статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого    статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Рішення суду у справі №1140/3491/18 про стягнення на користь позивача індексації грошового забезпечення виконано відповідачем 18.11.2019 року, в той час як останнього 21.08.2017 року виключено із особового складу військового комісаріату. 
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого    статтею 116 КЗпП.
Згідно з частиною другою    статті    24    Закону №2011-ХІІ    закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.08.2017 року по 18.11.2019 рік. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений    Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наявної в матеріалах справи довідки Кіровоградського обласного військового комісаріату №1272 від 13.04.2020 р. сума грошового забезпечення ОСОБА_1 на день звільнення за повний місяць складала 11755,60 грн. 
Період за який позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки при звільненні  з 22.08.2017 року по 18.11.2019 року складає 818 календарних днів.
Суд першої інстанції зазначив, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2017 року по 18 листопада 2019 року складає 316099,15грн., проте з урахуванням принципу справедливості та пропорційності, суд дійшов висновку про стягнення на користь позивача відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 17523,65 грн.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, а тому з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача повинен бути у розмірі 17523,65 грн.
При цьому, в даному випадку слід врахувати наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом у справі №1140/3491/18, період затримки виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спору у судовому порядку.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  328,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року - залишити без задоволення.
Рішення  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко