ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 236/659/20
провадження № 51-807 км 21
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Ридча, Житковицького району, Гомельської області, Білоруської РСР, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз – за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 23 червня 2016 року за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 71 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі  на строк 2 роки 6 місяців.
Згідно з вироком, 07 жовтня 2019 року, приблизно о 20:00 год ОСОБА_7 перебував на території домоволодіння його знайомого ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , що має лише часткову огорожу і до якого є вільний доступ. Знаходячись на території домоволодіння, ОСОБА_7 без подолання будь-яких перешкод для вільного доступу сторонніх осіб потрапив до веранди будинку і, побачивши на підлозі бензопилу марки «GoodLuck» моделі GL 4500 M, реалізував раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення майнової шкоди і  свідомо бажаючи настання наслідків, таємно, протиправно заволодів зазначеним інструментом, після чого безперешкодно залишив місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі  1209,23 грн.
Ухвалою Донецького апеляційного суду вирок суду першої інстанції залишено без змін 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, вимагає її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з доводами прокурора в частині визнання рецидиву злочину як обставини, яка обтяжує покарання, збільшив обсяг обвинувачення, внаслідок чого повинен був скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок. Залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку без змін прокурор вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на положення статті 420 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги з підстав, зазначених в ній.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від інших учасників не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно з положеннями статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 2 статті 438 КПК встановлено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
У доктрині кримінального процесу, що базується на практиці Європейського суду з прав людини,  під обвинуваченням розуміється вимога органів обвинувачення (у кримінальних провадженнях приватного обвинувачення – потерпілого), звернена до суду щодо визнання належного державі права публічно оголосити особу винуватою і обґрунтовано, відповідно до закону, справедливо її покарати.
Достатньо усталеним в науці є визначення обвинувачення у матеріально-правовому та процесуальному значенні. Обвинувачення у матеріально-правовому значенні – це сукупність встановлених у справі та таких, що ставляться у вину обвинуваченому, суспільно небезпечних та протиправних фактів, які складають сутність того конкретного складу злочину, за який ця особа несе кримінальну відповідальність та має бути засуджена. Обвинувачення в процесуальному значенні - це заснована на законі процесуальна діяльність компетентних органів і осіб щодо викриття обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтування його кримінальної відповідальності з метою публічного засудження.
Визначення «обвинувачення», викладене у пункті 13 частини 1 статті 3 КПК, поєднує матеріально-правовий та процесуальний аспекти цього поняття і має наступний вигляд: «обвинувачення – твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом».
Державне (за Конституцією України – публічне) обвинувачення, згідно з пунктом 3 частини 1 статті 3 КПК – це процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до частини 4 статті 110 КПК, є обвинувальний акт.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни прокурором обвинувачення, висунення ним додаткового обвинувачення або відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення (частини 1, 2 статті 337 КПК).
Зі змісту обвинувального акта, яким визначено межі судового розгляду у даному кримінальному провадженні, вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК, тобто у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно. Обставиною, яка пом`якшує покарання, передбачена статтею 66 КК є щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, передбачена статтею 67 КК є рецидив злочину.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК і не врахував рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, помилково пославшись на пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з яким якщо певна обставина , наведена у частині 1 статті 66, частині 1 статті 67 КК, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
Суд апеляційної інстанції погодився з доводами прокурора щодо необхідності визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання, проте зазначив, що з урахуванням вимог статті 420 КПК він позбавлений можливості задовольнити в цій частині апеляційну скаргу прокурора.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі не просив суд апеляційної інстанції застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або призначити більш суворе покарання. 
Посилання прокурора на те, що визнання рецидиву злочину як обставини, яка обтяжує покарання призвело до збільшення обсягу обвинувачення є безпідставними, оскільки в даному кримінальному провадженні обсяг обвинувачення залишався незмінним порівняно з висунутим обвинуваченням в обвинувальному акті.
Колегія суддів звертає увагу на нерелевантність посилання прокурора у касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 280/865/16-к (провадження № 51-1741км18), оскільки, по-перше, у кримінальному провадженні, яке було предметом розгляду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, мала місце прямо протилежна правова ситуація, коли суди першої та апеляційної інстанцій визнали обставину, яка обтяжує покарання, за відсутністю вказівки на неї в обвинувальному акті, чим порушили вимоги статті 337 КПК, по-друге, у зазначеному судовому рішенні жодного разу не використовувався термін «обсяг обвинувачення».
Згідно з доктринальним розумінням обвинувачення, воно має якісні й кількісні характеристики. Якісні характеристики обвинувачення визначаються кваліфікацією кримінальних правопорушень, що ставляться в провину особі, а кількісні – обсягом обвинувачення, тобто кількістю кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачується.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність доводів прокурора стосовно законності й обґрунтованості ухвали Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року, постановленої у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_3