Постанова
Іменем України
25 травня 2021 року
м. Київ
справа №286/1076/20
провадження №61-59св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Висоцької В. С. (суддя-доповідач), Грушицького А. І., Литвиненко І. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Радомишльське міжрайонне управління водного господарства,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу Радомишльського міжрайонного управління водного господарства на постанову Житомирського апеляційного суду                від 26 листопада 2020 року у складі колегії суддів Микитюк О. Ю.,              Григорусь Н. Й., Борисюк Р. М.,
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду до Радомишльського міжрайонного управління водного господарства з позовом, вимоги якого уточнив під час розгляду справи та просив визнати незаконним та скасувати наказ начальника Радомишльського міжрайонного управління водного господарства №62 від 31 березня 2020 року в частині звільнення його з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, поновити його на роботі на посаді інженера-гідротехніка 1-ї категорії Радомишльського міжрайонного управління водного господарства та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня поновлення на роботі.
Позов мотивовано тим, що позивач з 16 жовтня 1989 року працював в Овруцькому управлінні осушувальних систем, яке було приєднано до Радомишльського міжрайонного управління водного господарства. З                     01 лютого 2016 року займав посаду - інженер-гідротехнік 1-ї категорії. 
27 січня 2020 року позивача повідомлено про можливість скорочення посади.  
Наказом №62 від 31 березня 2020 року позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату. 
Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки його повідомляли лише про можливе скорочення, питання щодо надання згоди профспілкового органу на звільнення вирішувалось без його участі. При звільненні не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, оскільки він має вищу кваліфікацію.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року у складі судді Кулініча Я. В. у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що роботодавець отримав від профспілкового органу згоду на звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штату, за два місяці до наступного звільнення у зв`язку зі скороченням штату попередив позивача про вказане вивільнення. 
Згідно повторно наданого протоколу №3 зборів первинно - профспілкової організації Радомишльського МУВГ від 14 липня 2020 року, одноголосно прийнято рішення надати згоду на звільнення з посади інженера - гідротехніка І категорії Овруцької ЕД ОСОБА_1   у зв`язку з скороченням штату.
Суд виходив з того, що виявлення невідповідності працівника посаді або виконуваній роботі, внаслідок стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи та впливають на виконання його посадових обов`язків є підставою, яка не може не враховуватися при відборі на посаду, оскільки роботодавцем враховується співвідношення пізнання, дії та отримання оптимального результату та якості роботи працівника. 
Тобто працівник не лише повинен мати певний обсяг даних для певної посади, але й мати можливість якісно реалізовувати свої можливості. 
При визначені кандидатури на посаду відповідачем враховувались, зокрема, обставини, що впливають на продуктивність праці працівника та фактичні докази того, що саме на цій підставі працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що при звільненні позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відповідачем дотримано процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату, норми трудового законодавства не порушено, а тому правові підстави для задоволення позову відсутні.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Радомишльського міжрайонного управління водного господарства від 31 березня 2020 року в частині звільнення з роботи ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера-гідротехніка 1-ї категорії Радомишльського міжрайонного управління водного господарства з 01 квітня 2020 року.
Стягнуто з Радомишльського міжрайонного управління водного господарства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 43 563,62 грн без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Радомишльського міжрайонного управління водного господарства на користь держави судовий збір в розмірі 4204 грн.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що за змістом попередження від 27 січня 2020 року ОСОБА_1 було попереджено не про наступне вивільнення, а про можливе скорочення посади, що не є тотожними поняттями.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі. Таке право надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
За штатним розкладом, який діяв з 01 січня 2020 року, на Овруцькій експлуатаційній дільниці було дві посади інженера-гідротехніка І категорії, одну з яких займав позивач та одна посада інженера-гідротехніка ІІ категорії, яку займав ОСОБА_2 .
Згідно штатного розкладу, чинного з 01 квітня 2020 року, наявна одна посада інженера-гідротехніка І категорії, посада інженера-гідротехніка ІІ категорії не передбачена. На посаду інженера-гідротехніка І категорії прийнято          ОСОБА_2 .
Перебування ОСОБА_1 на посаді інженера-гідротехніка більш високої категорії за наявності передбаченої посадовою інструкцією вищої освіти відповідного напрямку є об`єктивним підтвердженням його більш високої кваліфікації. Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на спростування цієї обставини (результатів атестації, показників продуктивності, результатів перевірки навиків володіння комп`ютерною технікою тощо).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача та наявність підстав для поновлення його на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Радомишльське міжрайонне управління водного господарства не погодилось з висновками апеляційного суду, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняту цим судом постанову із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.  
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що висновок апеляційного суду про недотримання відповідачем вимоги закону щодо персонального попередження про наступне вивільнення працівників, є помилковим.
Помилковим є висновок суду апеляційної інстанції, що наявність вищої освіти у позивача є підставою для надання переваг у залишенні на роботі.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Саме за ознакою більш високої продуктивності праці переваги у залишенні на роботі були надані інженеру-гідротехніку ОСОБА_2 , який вільно володіє персональним комп`ютером, а саме програмним комплексом АВК-5
Крім того, у зв`язку з хворобою позивач має значні труднощі у спілкуванні з колективом, що унеможливлює виконання ним організаційно-розпорядчих обов`язків з керування роботою підпорядкованих працівників.
Висновок апеляційного суду про наявність у позивача переваг при скороченні штату з урахуванням вищої освіти суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, відповідно до якої доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо. При цьому, законодавство не містить положень про те, що більш висока кваліфікація пов`язана з вищою освітою чи більш тривалим стажем роботи на підприємстві.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2020 року у справі №334/4326/17, у постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, відповідно до яких продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
За таких обставин апеляційний суд дійшов помилкового висновку про наявність у позивача переваг при залишенні на роботі з урахуванням більш високої кваліфікації (вищої освіти) та застосував норми права без урахування висновків, викладених у наведених вище постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 заперечує проти доводів відповідача та просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, посилаючись на законність і обґрунтованість постанови апеляційного суду. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України проведено у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників.
Статтею 43 Конституції Українивизначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП Україниправовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Із змісту наведеної норми убачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва  і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП Україниколо працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.
З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.
Таким чином, для висновку про наявність переваги в залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порявнянно із залишеним на роботі, за яким власником визнане переважне право.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Такі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 676/3124/16-ц, провадження № 61-16439св18.
Установлено, що за штатним розкладом, який діяв з 01 січня 2020 року на Овруцькій експлуатаційній дільниці було дві посади інженера-гідротехніка І категорії, одну з яких займав позивач, та одна посада інженера-гідротехніка ІІ категорії, яку займав ОСОБА_2 .
За штатним розкладом, чинним з 01 квітня 2020 року наявна одна посада інженера-гідротехніка І категорії, посада інженера-гідротехніка ІІ категорії не передбачена. Проте, на посаду інженера-гідротехніка І категорії прийнято ОСОБА_2 , який займав посаду інженера-гідротехніка ІІ категорії.
При цьому, фактично скорочення посади, яку обіймав позивач не відбулося, оскільки у штатному розкладі підприємства з 01 квітня 2020 року, посада інженера-гідротехніка І категорії збережена.
Установивши, що  ОСОБА_1 перебував на посаді інженера-гідротехніка більш високої категорії, ніж ОСОБА_3 , та мав передбачену посадовою інструкцією вищу освіту відповідного напрямку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у ОСОБА_1 більш високої кваліфікації у порівнянні з ОСОБА_3 , який займав посаду інженера-гідротехніка ІІ категорії та був прийнятий на посаду, яку раніше займав позивач. 
Під час розгляду справи відповідачем не доведено належними і допустимими доказами наявність у позивача більш низької кваліфікації, ніж у прийнятого на роботу працівника, більш низької продуктивності праці, зокрема вказані обставини не доведено на підставі результатів атестації, показників продуктивності, результатів перевірки навиків володіння комп`ютерною технікою тощо.
Крім того, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку змісту попередження від 27 січня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 попереджено не про наступне вивільнення, а про можливе скорочення посади, та правильно виходив з того, що наведене не є тотожними поняттями.
Зважаючи на те, що позивач був звільнений із займаної посади без достатніх підстав, а саме без урахування відповідачем переважного права позивача на залишення на роботі, суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про поновлення його на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Доводи касаційної скарги відповідача, що залишений працівник має перевагу перед позивачем на заміщення вакантної посади є помилковими, оскільки відсутні підстави для врахування наявності такої переваги за тих обставин, що у даному випадку кваліфікація цих працівників не є рівною. Займана ОСОБА_3 посада інженера-гідротехніка ІІ категорії не є рівнозначною посаді, яку займав позивач - інженер-гідротехнік І категорії, та його кваліфікаційний рівень був нижчим, ніж у позивача. 
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги на неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постанові              від 22 травня 2019 року у справі №753/3889/17 (провадження №61-34640св18), оскільки вказаною постановою, за результатами скасування судового рішення справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, що не означає остаточного вирішення відповідної справи, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з неї. За результатами нового розгляду цієї справи фактично-доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки у ній.
Верховний суд не приймає до уваги доводи касаційної скарги щодо неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 19 серпня 2020 року у справі №334/4326/17 (провадження №61-45687св18), від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19                  (№61-4375св20), відповідно до яких продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Так, у справі №334/4326/17 (провадження №61-45687св18) питання переважного пава на залишення на роботі вирішувались між працівниками, які займали рівнозначні посади, та суд встановив відсутність факту порушення переважного права позивача на залишення на роботі з тих підстав, що він мав значно менший стаж роботи за відповідною спеціальністю, ніж особа, яка залишена на роботі.  При цьому обидва кандидати мали однакову кваліфікаційну категорію.
У справі № 161/7196/19 (№61-4375св20) питання щодо переважного права на залишення на роботі між особами, які займали рівнозначні посади відповідачем взагалі не розглядалося, що є порушенням статті 42                       КЗпП України, установивши яке суд поновив позивача на роботі.
У справі, яка переглядається, установлено інші обставини, зокрема, відсутність рівнозначності посад, яку займав позивач та особа, яка переважно перед ним залишена на роботі, наявність у позивача кваліфікації вищого рівня, ніж у іншого працівника, а також недоведення обставин щодо низької продуктивності праці позивача, як підстави для відмови на переважне заміщення вакантної посади, яка є аналогічною тій, що він займав раніше. 
Таким чином, у постановах Верховного Суду, на які посилається заявник, висновки, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично - доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності.
За своїм змістом усі доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з наданою судами попередніх інстанцій оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на необхідність переоцінки цих доказів і обставин, зокрема у тому контексті, що на думку відповідача свідчить про законність звільнення позивача.
У справі, яка переглядається, судами попередніх інстанцій дано належну оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких, в силу статті 400 ЦПК України, суд касаційної інстанції вдаватись не може.
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц).
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків апеляційного суду, Верховний Суд виходить з того, що у справі, що розглядається, сторонам було надано вмотивовану відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правильних висновків судів попередніх інстанцій.  
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують. 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу Радомишльського міжрайонного управління водного господарства залишити без задоволення.
Постанову Житомирського апеляційного суду від 26 листопада 2020 рокузалишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                                     В. С. Висоцька
 
      А. І. Грушицький
 
      І. В. Литвиненко