ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року	Львів	Справа № 500/2271/20 пров. № А/857/6070/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Матковської З.М. Улицького В.З.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.,
представників апелянта          Котельбан Н.Д.,
                                                  Скутар К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові справу за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Дерех Н.В. о 15 год. 31 хв. у м. Тернополі, повне судове рішення складено 19 лютого 2021 року) у справі 500/2271/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування висновку,
                                                         
                                                           ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-202006-12-000725-а, що оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що висновок Аудиторської служби від 04.08.2020 року викладений на підставі проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-06-12-000725-a є протиправним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам. Вказав, що тендерна документація містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Також, замовник у пункті 1 розділу 4 тендерної документації із змінами визначив: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13 липня 2020 року (час визначається автоматично)». Просить врахувати, що замовник, усвідомлюючи, що майданчик закупівель автоматично визначає строк подання тендерних пропозицій, та у своїй тендерній документації зробив посилання на дану автоматичну систему. Таким чином, вважає, що учасники закупівлі володіли актуальною інформацією про строк подання тендерних пропозицій, про мову, якою повинні бути складені тендерні пропозиції, яка була надана замовником та безпосередньо майданчиком закупівель. Отже, позивач не погоджується з порушеннями, викладеному у висновку, оскільки вважає, що надав всю необхідну інформацію згідно вимог даної тендерної закупівлі.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №172 від 04.08.2020.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що учасники закупівлі володіли актуальною інформацією про строк подання тендерних пропозицій, про мову, якою повинні бути складені тендерні пропозиції, про суму тендерного забезпечення та про вид тендерного забезпечення, яка була надана замовником та безпосередньо майданчиком закупівель. Відтак, оскаржуваний в даній справі Висновок є необґрунтованим і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Звернута увага на те, що відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Так, зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що як встановлено моніторингом закупівлі вказаної процедури, в Оголошенні про проведення відкритих торгів, інформація відносно мови, умови надання забезпечення тендерної пропозиції відсутні, чим порушено вимоги пунктів 8 і 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, вказано на те, що зазначення підприємством у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 13.07.2020 суперечить нормам ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки після зазначеного в тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій Замовником двічі вносились зміни в тендерну документацію, а саме: 23.07.2020 та 29.07.2020.
В підсумку зазначено, що у висновку Управління зазначено яких заходів може вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходів щодо внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів та до тендерної документації. Відносно способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, покликається на норму п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено відміну замовником тендеру у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області просить залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №500/2271/20 залишити без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
Представники апелянта в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримали апеляційну скаргу та надали пояснення, просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що Комунальним підприємством «Тернонількомунінвест» оголошено закупівлю UA-2020-06-12-000725-а з предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200101 Жовнівка Коржова на ділянці км 16+200-км 34+410 (окремими ділянками) Підгаєцького району Тернопільської області.
Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем оприлюднено 28.07.2020 о 13:18 год.
04.08.2020 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.08.2020, що проведена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест".
За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пунктів 8 і 9 частин другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції , та умови надання забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до частини другої статті 24 Закону, у разі внесення змін до тендерної документації строк подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалось менше семи днів. Водночас, згідно з пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також зазначено що електронною системою закупівель дату визначено 06.08.2020; зазначення замовником у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 13.07.2020 суперечить нормам частини другої статті 24 Закону.
Позивач вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся з позовом до суду про його скасування.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7).
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, серед іншого, зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Матеріалами справи підтверджується, зокрема оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-06-12-000725-а (а. с. 198-200), що кінцевим строком подання тендерних пропозицій зазначено 06.08.2020 о 10:00 год.
Пунктом 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Відтак, відповідно до затвердженої вказаним наказом форми оголошення про проведення відкритих торгів, у пункті 13 оголошення зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
При цьому, як слідує з матеріалів справи тендерна документація позивача у спірному випадку оприлюднена на веб-порталі авторизованого електронного майданчика - на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
В даному випадку замовник у пункті 1 розділу 4 тендерної документації із змінами визначив: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13 липня 2020 року (час визначається автоматично) (а. с. 32).
Аналіз встановленого вказує на те, що замовник у своїй тендерній документації зробив посилання на дану автоматичну систему, а учасники закупівлі володіли актуальною інформацією про строк подання тендерних пропозицій, яка була надана замовником та безпосередньо майданчиком закупівель, відтак ці обставини спростовують посилання відповідача на відсутність зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відносно покликань на те, що в Оголошенні про проведення відкритих торгів, відсутні інформація відносно мови та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, слід вказати наступне.
Частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого: пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; пункт 9 - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
У тендерній пропозиції Замовника, а саме у п. 7 розділу 1 тендерної документації зазначено: «Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Всі документи тендерної пропозиції, що підготовлені безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою. Допускається наявність у складі тендерної пропозиції Учасника та не потребують перекладу українською мовою документи на російській мові, складені Учасником в минулих періодах, або надані сторонніми підприємствами, організаціями чи установами, зокрема, але не виключно: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти, виписки, листи, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо.»
Окрім цього на веб - порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб- сайті «Прозоро», у розділі «Інформація про предмет закупівлі» зазначено - «..Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською мовою» (а. с. 167-171).
Враховуючи наведене колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції відсутність порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» про ненадання інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, слід вказати на те, що дана інформація є на веб порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб-сайті «Прозоро», у розділі «Інформація про процедуру» зазначено - сума тендерного забезпечення 100 000,00 грн. та вказано вид тендерного забезпечення - електронна гарантія.
Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та відповідно ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, слід зазначити таке.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Зважаючи на правову позицію Верховного Суду колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Враховуючи встановленні обставини справи та невідповідність спірного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, суд апеляційної інстанції констатує, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, а відтак спірний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №172 від 04.08.2020 є протиправним та підлягає безумовному скасуванню.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 16 лютого 2021 року у справі 500/2271/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	В. З. Улицький  	
Повне судове рішення складено 15 червня 2021 року