ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" квітня 2021 р.           Справа№ 920/692/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Куксова В.В.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Козир Т.П. 
 
при секретарі         Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 28.04.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ"
на рішення Господарського суду Сумської області
від 18.11.2020 (повний текст складено 26.11.2020)
у справі №920/692/20 (суддя Жерьобкіна Є.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ"
до Відділу освіти, молоді та спорту Буринської районної державної адміністрації Сумської області
про внесення змін до договору,
,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" (далі - позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до Відділу освіти, молоді та спорту Буринської районної державної адміністрації Сумської області (далі - відповідач), в якому просить зобов`язати відповідача внести зміни до договору № 14178 від 08.01.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між сторонами, шляхом підписання додаткової угоди № 2 до договору в редакції, що викладена у позовній заяві (щодо зміни ціни за одиницю електричної енергії).
Рішенням Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 в позові відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та провести розподіл судових витрат.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що згідно розяснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» від 24.11.2020 у разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Козир Т.П., Агрикової О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 - залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
Від скаржника через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20, обґрунтовуючи клопотання тим, що повний текст рішення був складений 26.11.2020 та оскаржуване рішення отримано 04.12.2020. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20. Відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20. Призначено справу до розгляду на 11.03.2021.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2021 у зв`язку перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №920/692/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 для розгляду справи №920/692/20 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Куксов  В.В., судді: Яковлєв М.Л., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 прийнято до провадження у визначеному складі суддів: головуючого судді Куксова В.В., судді: Яковлєва М.Л., Козир Т.П. Призначено справу до розгляду на 28.04.2021.
В судовому засіданні 28.04.2021 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та провести розподіл судових витрат.

Відповідач судове засідання 28.04.2021 не з`явився. 
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
У своїх рішеннях Європейський суд неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Суд апеляційної інстанції враховує також правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.
Згідно з ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Так, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (пункти 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України"). 
Оскільки явка учасників апеляційного провадження в судові засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції вирішив розглядати дану справу за відсутності відповідача та його повноважених представників за наявними у справі матеріалами.
В судовому засіданні 28.04.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 08.01.2020 за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор UA-2019-11-29-002575-b у системі електронних закупівель ProZorro), між позивачем та відповідачем укладено договір № 14178 про постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до п.п. 1.1., 1.2. договору, цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії  як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням статей 633,634,641,642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору. Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковим для всіх споживачів.
За цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, виключно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. договору).
Відповідно до п. 3.1. договору, початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору. 
Відповідачем підписано заяву приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу з 08.01.2020.
Відповідно до п. 5.1. договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Загальна вартість цього договору на момент його укладення становить 365 012,50 грн. (триста шістдесят п`ять тисяч дванадцять гривень  50 копійок), у тому числі ПДВ - 60 835, 42 грн. (шістдесят тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень, 42 копійки).
З урахуванням ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за цим договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2020 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз.2 ч.2.2. наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України". 
Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п. 5.2 договору). 
Згідно з п. 13.8. договору, у випадку коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. 
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього договору) та середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. 
У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначається сторонами в момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення учасника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день  укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього договору), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до комерційної пропозиції № 1 ВСт (14178) для споживачів, які не відносяться до сегменту ринку, обов`язки постачання якому покладені на постачальника універсальних послуг, фактична ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії у розрахунковому періоді, яка зазначається в акті-купівлі продажу електроенергії, становить 1,7 грн., в тому числі ПДВ - 0,28 грн., за 1 кВт/год. 
Кількість: активна електрична енергія - 214 500 кВт/год., згідно з відповідним тарифом (ціною) на електроенергію на дату проведення процедури закупівлі.
Загальна вартість цього договору становить 365 012 грн. 50 коп. (триста шістдесят п`ять тисяч дванадцять гривень 50 копійок), в тому числі ПДВ 60 835 грн. 42 коп. (шістдесят тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень 42 копійки) і є орієнтовною.
Згідно з п. 1.6.2. порядку змін умов договору про постачання, що є додатком № 4 до договору, істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 1 п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015  № 922-VІІІ, а саме зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах:
- зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Таким документальним підтвердженням можуть бути - довідка з Управління статистики або довідка Торгово-промислової палати або інший відповідний документ, виданий відповідним органом, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміну ціни товару на ринку, також для підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з офіційного веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/).
29.04.2020 позивач звернувся до відповідача з пропозицію внести зміни до договору про збільшення вартості електричної енергії як товару в структурі ціни за одиницю електричної енергії не більше ніж на 10% та встановити тариф на рівні 1,8532 грн/кВт*год з ПДВ (лист №10/2961 від 29.04.2020 з додатками, а саме проектом додаткової угоди, інформацією про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку за лютий 2020 року та за березень 2020 року, порівняльною інформацією середньозважених цін). 
Листом від 30.04.2020 № 313/01-09 відповідач повідомив позивача, що зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку до договору про закупівлю повинна бути обґрунтованою та документально підтвердженою. 
19.05.2020 позивач листом № 10/3454 повторно звернувся до відповідача з проханням розглянути та підписати додаткову угоди, додавши до листа інформацію про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, отриману за 10-денний термін до дати підписання договору постачання, про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, на 29.04.2020, порівняльний аналіз середньозважених цін на РДН та ВДР за відповідні періоди та лист Мінекономрозвитку № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019.
Відповіді від відповідача позивач не отримав.  
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що оскільки позивач пропонує збільшити ціну купованої споживачем електроенергії (тариф) не збільшуючи суми, визначеної в договорі за рахунок зменшення кількості активної електричної енергії, що не передбачено приписами Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами укладеного між сторонами договору, позивачем не обґрунтовано розмір ціни збільшеного тарифу, в тому числі порядок його розрахунку, відповідач заперечує проти збільшення ціни та зменшення кількості активної електричної енергії.
Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ", колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Як передбачено ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:
- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;
- примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;
- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;
- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
За приписами ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Згідно з частинами першою, другою ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Статтею 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
За приписами частин 1 та 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакцій чинній на дату укладення сторонами договору, договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, на дату надсилання позивачем відповідачу пропозиції про внесення змін до договору, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього  закріплені у ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020.
Відповідно до частини 5 вказаної норми, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень  частини шостої  цієї статті.
Виходячи з приписів зазначеної норми, коливання ціни товару на ринку може бути підставою для внесення змін до договору. 
Відповідач відмовляється від укладення додаткової угоди, оскільки позивачем не підтверджено коливання ціни товару на ринку. 
На підтвердження факту коливання ціни товару на ринку позивач подав інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) у виді таблиць щодо середньозваженого тарифу купівлі-продажу електричної енергії на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку ОЕС України з 29.12.2019 по 07.01.2020, тобто з моменту подання комерційної пропозиції до укладення договору, а також щодо середньозваженого тарифу купівлі-продажу електричної енергії на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку ОЕС України на 29.04.2020, тобто на дату направлення відповідачу пропозиції про внесення змін до умов договору. 
Така інформація, з урахуванням умов договору, зокрема п. 1.6.2. додатку № 4 договору, є належним доказом на підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку, що погоджено сторонами. 
Разом з цим, скаржником не наведено формули за якою визначено середньозважений тариф на РДН та ВДР, не зазначено яким чином розрахована ринкова ціна, на підставі розміру якої визначена збільшена ціна електричної енергії (тариф) за договором (10%). 
Крім цього, як вбачається з тексту додаткової угоди, укладення якої є предметом спору, позивач пропонує відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" внести зміни до пункт 5.1. розділу 5. "Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії" та викласти цей пункт в такій редакції: " 5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Загальна вартість цього Договору становить 365 010,68 грн. (триста шістдесят п`ять тисяч десять гривень, 68 копійок), у тому числі ПДВ - 60 835, 11 грн. (шістдесят тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень, 11 коп.) і є орієнтовною. З урахуванням ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання Споживача за цим договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2020 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом.
Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз.2 ч.2.2. наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України".
Поряд з цим, позивач пропонує викласти перший, другий та третій абзаци додатку № 2 до Договору в наступній редакції: "Фактична ціна (тариф) купованої Споживачем електроенергії у розрахунковому періоді з 01.02.2020 по 31.03.2020, яка зазначається в акті купівлі-продажу електроенергії, становить - 1,7 грн., в тому числі ПДВ - 0,28 грн., за 1 кВт*год.
Фактична ціна (тариф) купованої Споживачем електроенергії у розрахунковому періоді з 01.04.2020 по 31.12.2020, яка зазначається в акті купівлі-продажу електроенергії, становить - 1,8532, в тому числі ПДВ - 0,3088 грн., за 1 кВт*год.
Кількість: активна електрична енергія - 200 744 кВт*год., згідно з відповідним тарифом (ціною) на електроенергію на дату проведення процедури закупівлі.
Загальна вартість цього договору становить 365 010 грн. 68 коп. ( триста шістдесят п`ять тисяч десять гривень, 68 копійок), у тому числі ПДВ - 60 835, 11 грн. (шістдесят тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень, 11 коп.) і є орієнтовною.
Таким чином, позивач пропонує збільшити ціну купованої споживачем електроенергії не збільшуючи суми, визначеної в договорі, за рахунок зменшення кількості активної електричної енергії (200 744 кВт*год. замість 214500 кВт*год на дату підписання договору).
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення кількості електричної енергії не узгоджується з приписами ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Судовою колегією встановлено, що у додатковій угоді позивач пропонує змінити тариф купованої споживачем електричної енергії. 
Порядок зміни умов договору в разі зміни регульованих цін (тарифів) визначений у пункті 1.6.7. договору. 
У такому випадку зміну ціни здійснюють в такому порядку: підставою для зміни ціни є набрання чинності рішенням НКРЕКП про зміну регульованого тарифу на послуги з передачі електроенергії. Враховуючи, що складовою ціни 1 кВт/год є вартість послуг з передачі електричної енергії, до якої проводиться державне регулювання, ціна 1 кВт/год та ціна договору, підлягають перегляду у випадку зміни встановленого тарифу, на підставі відповідної постанови НКРЕКП шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору. При цьому, зміна ціни договору може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, без зміни обсягу закупівлі. 
За викладених обставин, оскільки позивач пропонує збільшити ціну купованої споживачем електроенергії (тариф) не збільшуючи суми, визначеної в договорі за рахунок зменшення кількості активної електричної енергії, що не передбачено приписами Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами укладеного між сторонами договору, позивачем не обґрунтовано розмір ціни збільшеного тарифу, в тому числі порядок його розрахунку, відповідач заперечує проти збільшення ціни та зменшення кількості активної електричної енергії, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову за його необґрунтованістю. 
Посилання скаржника у своїй апеляційній скарзі на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 судовою колегією оцінюються критично, по-перше даний лист не існував на момент ухвалення рішення судом першої інстанції, а по-друге не спростовує правомірних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
Стосовно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06, зі змісту якого вбачається, що у разі чергового коливання ціни електричної енергії на ринку, що зумовлене реформуванням галузі електроенергетики України та призводить до зміни порядку формування ціни на електричку енергію, сторони договору, укладеного за результатами проведених процедур закупівель до 01.07.2019, можуть використовувати випадок зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків без збільшення суми договору з відповідним зменшенням кількості товару на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону, колегія суддів зазначає таке.
Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів зазначає, що зі змісту останнього вбачається саме право, а не обов`язок відповідача використовувати випадок зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків без збільшення суми договору з відповідним зменшенням кількості товару, в той час як вірно зазначено судом першої інстанції, умовами укладеного між сторонами договору передбачено, що зміна ціни Договору може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, без зміни обсягу закупівлі.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" на рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Сумської області від 18.11.2020 у справі №920/692/20 - залишити без змін.
Матеріали справи №920/692/20 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 17.05.2021 (після виходу судді-учасника Яколєва М.Л. з відпустки).

Головуючий суддя                                                            В.В. Куксов 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                Т.П. Козир