П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
17 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 9901/277/19
Провадження № 11-38заі21
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого Золотнікова О. С.,
суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В., Штелик С. П.,
за участю секретаря судового засідання Сороки Л. П.,
учасники справи:
представник позивача – Безуєвський Ю. М.,
представник відповідача – Пантюхова Л. Р.,
представник третьої особи – Меєр Н. В.,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 як представника Президента України, Служби зовнішньої розвідки України (далі – СЗРУ) на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року (судді Васильєва І. А., Гусак М. Б., Пасічник С. С., Хохуляк В. В., Юрченко В. П.) у справі № 9901/277/19 за позовом ОСОБА_1 до Президента України, третя особа – СЗРУ, про визнання протиправним і скасування Указу Президента України, поновлення на посаді та
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1.       У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Президента України, у якому просив:
– визнати протиправним і скасувати Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України» (далі – Указ);
– поновити позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року.
2.       На обґрунтування позовних вимог  ОСОБА_1 зазначив, що на порушення вимог частини третьої статті 6 Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-IV «Про Службу зовнішньої розвідки України» (далі – Закон № 3160-IV) Указ був виданий за відсутності відповідного подання Голови СЗРУ. До того ж у період з 08 по 22 квітня 2019 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні у зв`язку із загальним захворюванням та тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується листком непрацездатності від 08 квітня 2019 року серії АДХ № 045995. Відтак звільнення позивача з роботи в період тимчасової непрацездатності без дотримання встановленої законом процедури є порушенням вимог Конституції України та положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України). 
Короткий зміст судових рішень суду попередньої інстанції
3.       Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою від 13 січня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання представника Президента України про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 , оскільки зазначені позивачем причини пропуску місячного строку звернення до суду є поважними, позивач звернувся за захистом порушеного права в межах строку, визначеного Кодексом адміністративного судочинства України (далі – КАС України), з дня, коли дізнався про порушення свого права. При цьому суд першої інстанції керувався висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 23 вересня 2020 року в цій справі, якою скасовано ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року про залишення позову  ОСОБА_1 без розгляду, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції. Так, Велика Палата Верховного Суду посилалася на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що зазначені ОСОБА_1 причини пропуску місячного строку звернення до суду не містять підстав для визнання їх поважними, оскільки про факт видання оскаржуваного Указу позивач дізнався лише в день виходу на службу після припинення амбулаторного лікування й звернувся до суду за захистом порушеного права в межах місячного строку з дня ознайомлення з Указом, а чинне законодавство не містить обов`язку особи під час знаходження на лікуванні, підтвердженому офіційними документами, вчиняти дії щодо збору інформації, пов`язаної з проходженням цією особою публічної служби. При цьому суд не взяв до уваги посилання представника третьої особи на перевірку обґрунтованості видання позивачу листка непрацездатності, оскільки зазначені обставини не були підтверджені доказами, а суд не може надавати оцінку обставинам, які ймовірно будуть підтверджені в майбутньому.
4.       Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 13 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задовольнив частково: визнав протиправним і скасував ОСОБА_4 з. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
5.       Судове рішення мотивовано тим, що Указ виданий Президентом України з порушенням вимог частини третьої статті 6 Закону № 3160-IV, а саме за відсутності відповідного подання, а представниками відповідача та третьої особи в судовому засіданні не спростовано того, що ОСОБА_5 як тимчасовий виконувач обов`язків Голови СЗРУ у період з 16 березня по 11 червня 2019 року був позбавлений можливості вносити відповідне подання про звільнення першого заступника Голови СЗРУ.
6.        Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника Голови СЗРУ задоволенню не підлягає, оскільки оскаржуваний Указ є актом індивідуальної дії і відновлює правове становище позивача з урахуванням певних процедур проходження військової служби.
Короткий зміст та обґрунтування наведених в апеляційних скаргах вимог
7.       Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу,на обґрунтування якої зазначив, що суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині відмови в задоволенні позовних вимог. 
8.       Скаржник указав на те, що суд першої інстанції без посилання на норми закону зазначив, що вимоги про поновлення   ОСОБА_1 на посаді першого заступника Голови СЗРУ задоволенню не підлягають, оскільки оскаржуваний Указ є актом індивідуальної дії й відновлює правове становище позивача з урахуванням певних процедур проходження військової служби. На переконання скаржника, такий висновок суду спростовується змістом самого Указу, який стосується виключно звільнення позивача із займаної посади, до того ж без законної підстави, а відтак жодним чином не може відновлювати правове становище позивача з урахуванням будь-яких обставин.
9.       ОСОБА_1 також зазначив, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 при наданні оцінки рішенню суду першої інстанції, яким визнано протиправним і скасовано Указ Президента України про звільнення позивача з публічної служби, поновлено позивача на посаді, з посиланням на положення частини першої статті 235 КЗпП України зазначила, що оскільки під час розгляду справи було встановлено обставини незаконного звільнення особи із займаної посади, то правильним є висновок суду першої інстанції про те, що ефективним способом відновлення її порушеного права в такому разі є поновлення позивача на попередній роботі. Крім цього, Велика Палата Верховного Суду в цій постанові визнала помилковими доводи скаржника про неможливість застосування положень КЗпП України до правовідносин між Президентом України та працівником, що стосуються проходження публічної служби, оскільки пріоритетність норм спеціальних законів не виключає можливості субсидіарного застосування норм трудового законодавства. Зокрема, це стосується випадків, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться безпосередньо в спеціальному законі. На думку скаржника, жодною нормою спеціального законодавства щодо спірних правовідносин не передбачено особливості поновлення на посаді незаконно звільнених військовослужбовців розвідувальних органів, у тому числі СЗРУ, а відтак до спірних відносин підлягають застосуванню норми трудового законодавства. З огляду на встановлений судом першої інстанції факт незаконного звільнення позивача, обов`язок суду поновити його на попередній посаді прямо передбачений частиною першою статті 235 КЗпП України, яка підлягала застосуванню при вирішенні цієї справи, однак застосована судом не була. Крім цього, аналогічні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17 та постановах Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 806/1551/17, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 09 і 23 грудня 2020 року у справах № 826/18134/14, 813/7911/14 відповідно, від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16. 
10.  Скаржник також указав на те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо протиправності Указу внаслідок його видання з порушенням вимог частини третьої статті 6 Закону № 3160-IV, однак залишив поза увагою аргументи позивача про невідповідність Указу положенням чинного законодавства у зв`язку з його виданням у період тимчасової непрацездатності позивача. Разом з тим факт тимчасової непрацездатності позивача на час видання Указу був підтверджений відповідними доказами (копія листка непрацездатності знаходиться в матеріалах справи). Нормами спеціального законодавства, що регулюють діяльність СЗРУ, особливості звільнення військовослужбовців СЗРУ в період їх тимчасової непрацездатності не передбачені. З огляду на висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 806/1551/17 та від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, при вирішенні спору підлягали застосуванню норми трудового законодавства, зокрема частина третя статті 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не допускається. Необхідність застосування при вирішенні справи зазначеної правової норми в повній мірі відповідає підходу Конституційного Суду України, застосованому в Рішенні від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019, відповідно до якого положення частини третьої статті 40 цього Кодексу є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.
11.  На підставі викладеного ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог, а також змінити рішення суду першої інстанції, доповнивши його мотивувальну частину щодо незаконності Указу зазначенням факту порушення при звільненні позивача вимог частини третьої статті 40 КЗпП України як додаткової підстави для визнання протиправним і скасування Указу.
12.  Представник Президента України та третя особа також подали апеляційні скарги, на обґрунтування яких зазначили, що суд першої інстанції ухвалою від 13 січня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, проте не врахував доводи представника відповідача та третьої особи щодо перевірки обґрунтованості видачі листка непрацездатності від 08 квітня 2019 року серії АДХ № 045995 на ім`я ОСОБА_1 . На час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення Фонд соціального страхування України (далі – Фонд) проводив указану перевірку за ініціативи СЗРУ. 26 січня 2021 року на адресу СЗРУ надійшов лист управління виконавчої дирекції Фонду від 21 січня 2021 року, відповідно до якого вказаний листок непрацездатності був виданий ОСОБА_1 . Товариством з обмеженою відповідальністю «Боріс» (далі – ТОВ «Боріс») з порушенням пункту 2.22 розділу 2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року № 455 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2001 року за № 1005/6196; далі – Інструкція № 455), відповідно до якого тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров`я. Згідно з пунктом 2.1 розділу ІІ Інструкції про організацію медичного забезпечення у Службі зовнішньої розвідки України, затвердженої наказом СЗРУ від 29 липня 2014 року № 246, надання медичної допомоги у СЗРУ покладається на Медичний центр СЗРУ, у якому проводиться надання лікарями-фахівцями терапевтичної, хірургічної, стоматологічної, отоларингологічної, офтальмологічної медичної допомоги як у плановому порядку, так і невідкладно. З метою покращення медичного забезпечення укладено договір між СЗРУ та Військово-медичним управлінням Служби безпеки України, а також госпіталями Міністерства оборони України у м. Києві та деяких регіонах про надання медичної допомоги військовослужбовцям СЗРУ та пенсіонерам з-поміж військовослужбовців СЗРУ. Крім того, при Медичному центрі СЗРУ діє Лікарсько-консультативна комісія. Згідно з підпунктом 1 пункту 2.1 Положення про Лікарсько-консультативну комісію Медичного центру Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого наказом СЗРУ від 03 липня 2013 року № 167, Лікарсько-консультативна комісія відповідно до покладених на неї завдань контролює правильність проведення обстеження, встановленого діагнозу, призначеного лікування, обґрунтованості видачі та продовження документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність співробітників.
13.  Представник Президента України також наполягав на тому, що в силу своїх посадових обов`язків першого заступника Голови СЗРУ позивач мав бути обізнаним з усіма резонансними суспільними політичними процесами, які відбувалися в Україні та стосувалися діяльності органу, у якому він обіймав одну з найвищих керівних посад та мав військове звання, яке відноситься до посад вищого офіцерського складу, а легка форма будь-якого захворювання не могла обмежити можливість позивача отримувати інформацію, пов`язану з проходженням ним публічної служби.
14.  Крім цього, на переконання представника сторони відповідача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наявність особи, яка тимчасово виконувала обов`язки Голови СЗРУ в період видання Указу (перший заступник Голови СЗРУ   ОСОБА_5 ), унеможливлює видання Президентом України Указу про звільнення позивача з посади без відповідного подання в порядку статті 6 Закону № 3160-IV. Водночас представник відповідача неодноразово в суді першої інстанції наголошував на тому, що спірним у цій справі є не повноваження тимчасового виконувача обов`язків Голови СЗРУ ОСОБА_5 щодо внесення відповідного подання, а наявність у Президента України повноважень на звільнення позивача з посади без подання Голови СЗРУ у випадку, коли така посада є вакантною. До того ж Законом № 3160-IV чітко визначено, що відповідне подання вносить Голова СЗРУ, а не особа, яка тимчасово виконує його обов`язки. З огляду на пункт 17 частини першої статті 106 Конституції України, частини першу та другу статті 6 Закону № 3160-IV виключно до повноважень Президента України належить призначення Голови СЗРУ. Водночас суд не взяв до уваги той факт, що Президент України призначає і Голову СЗРУ, і тимчасового виконувача обов`язків Голови СЗРУ. На думку представника Президента України, суд першої інстанції помилково вважав, що обсяг повноважень призначеного Голови СЗРУ та особи, яка тимчасово виконує його обов`язки, є тотожним. Водночас поза увагою суду залишилося те, що Указом від 16 березня 2019 року № 80/2019 Президент України уповноважив першого заступника Голови СЗРУ Алєксєєнка А. В. тимчасово виконувати обов`язки Голови СЗРУ, а не призначив указану особу Головою СЗРУ. Натомість уже 16 березня 2019 року Президент України міг призначити ОСОБА_5 Головою СЗРУ, якби мав намір наділити його повним обсягом повноважень Голови СЗРУ. Проте Президент України вищевказаним Указом зобов`язав ОСОБА_5 виключно тимчасово виконувати обов`язки Голови СЗРУ. Очевидно, що Президент України видав Указ від 16 березня 2019 року № 80/2019 з метою недопущення блокування роботи органу, а не з метою наділення ОСОБА_5 повним обсягом повноважень Голови СЗРУ. Отже, оскаржуваний Указ виданий Президентом України з дотриманням вимог Конституції України та Закону № 3160-IV.
15.  Третя особа у своїй апеляційній скарзі також зазначила, що оскаржуваним Указом позивача було звільнено з посади першого заступника Голови СЗРУ, а не з військової служби. Це означає, що військовослужбовець продовжував проходити військову службу не на посаді, тобто перебував у розпорядженні Голови СЗРУ та отримував грошове забезпечення відповідно до норм чинного законодавства, що зазначено в наказі тимчасового виконувача обов`язків Голови СЗРУ від 19 квітня 2019 року 
№ 425-ОС.
16.  На думку третьої особи, суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення пункту 1.2 розділу І Інструкції про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженої наказом СЗРУ від 28 березня 2012 року № 75 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2012 року за № 592/20905; далі – Інструкція № 75), оскільки цим відомчим нормативно-правовим актом передбачено застосування вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17 липня 2006 року № 619/2006 (далі – Положення № 619/2006), до підлеглих військовослужбовців лише в межах повноважень, наданих Голові СЗРУ цим Положенням, про що йдеться в пункті 1.2 розділу І Інструкції № 75. Зокрема, Головою СЗРУ в Інструкції № 75 визначаються повноваження військовослужбовців із числа керівного складу в частині прийняття управлінських рішень щодо підлеглих військовослужбовців. При цьому повноваження Голови СЗРУ в частині призначення на посади першого заступника та заступників Голови СЗРУ визначаються законом, а не Інструкцією № 75.
17.  На підставі викладеного представник Президента України та третя особа просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та залишити позовну заяву без розгляду з огляду на пропуск позивачем строку звернення до суду.
Рух апеляційних скарг
18.  Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 08 лютого 2021 року відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 січня 2021 рокутапризначила справу до розгляду на підставі положень частини першої статті 310 та частини п`ятої статті 262 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, а ухвалою від 22 лютого 2012 року відкрила апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_2 як представника Президента України, СЗРУ та об`єднала в одне апеляційне провадження апеляційні скарги  ОСОБА_1 ,представника Президента України, СЗРУ на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року.
Позиція учасників справи щодо апеляційних скарг
19.  У відзивах на апеляційні скарги представника Президента України та СЗРУ ОСОБА_1 зазначив, що наведені скаржниками аргументи суперечать фактичним обставинам справи, оскільки питання дотримання позивачем строку звернення до суду ретельно досліджувалося судом першої інстанції під час розгляду справи та було остаточно вирішено Великою Палатою Верховного Суду, а посилання на лист управління виконавчої дирекції Фонду від 21 січня 2021 року як доказ пропуску позивачем строку звернення до суду є безпідставним. Відповідно до інформації, яка міститься в указаному листі, за результатами перевірки обґрунтованості видачі   ОСОБА_1 листка непрацездатності було встановлено, що записи в медичній документації підтверджують факт звернення позивача за медичною допомогою до ТОВ «Боріс», відвідування лікаря та обґрунтовують тимчасову непрацездатність позивача в період з 08 по 22 квітня 2019 року. При цьому посилання скаржника на видачу позивачу листка непрацездатності з порушеннями пункту 2.22 розділу 2 Інструкції № 455 спростовуються положеннями самої ж Інструкції, а саме пунктом 1.9 розділу 1, відповідно до якого листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу. Отже, звертаючись за медичною допомогою до ТОВ «Боріс», позивач скористався своїм правом на вільний вибір лікаря та закладу охорони здоров`я, передбаченим статтею 38 Основ законодавства України про охорону здоров`я, введених у дію Постановою Верховної Ради України від 19 листопада 1992 року № 2802-ХІІ, у зв`язку із чим не заслуговують на увагу наведені скаржником аргументи щодо функціонування передбачених відомчими актами СЗРУ медичних закладів для надання медичної допомоги військовослужбовцям СЗРУ.
20.  На думку позивача, тимчасовий виконувач обов`язків Голови СЗРУ ОСОБА_5 згідно з чинним законодавством був наділений повним обсягом повноважень керівника СЗРУ та мав можливість для внесення передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 3160-IV подання про звільнення позивача з посади першого заступника Голови СЗРУ, однак зазначені вимоги закону не виконав, що призвело до видання Президентом України протиправного Указу.
21.  У зв`язку з викладеним позивач просить залишити апеляційні скарги представника Президента України та СЗРУ без задоволення.
22.  До Великої Палати Верховного Суду надійшов відзив СЗРУ на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому третя особа зазначила, що не погоджується з доводами апеляційної скарги позивача щодо необхідності змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині доповнення його мотивувальної частини зазначенням про факт порушення при звільненні   ОСОБА_1 вимог частини третьої статті 40 КЗпП України та скасування рішення суду в частині відмови в задоволенні інших позовних вимог, оскільки ці доводи не ґрунтуються на нормах закону.
23.  СЗРУ зазначила, що після видання Президентом України спірного Указу ОСОБА_1 продовжував проходити військову службу відповідно до норм Положення № 619/2006, не перебуваючи на посаді. На думку третьої особи, військовослужбовець, якого звільнено з посади, не в обов`язковому порядку має бути звільненим з військової служби, що свідчить про відмінність його статусу від статусу працівника. Відповідно до норм КЗпП України працівник, якого звільнено з роботи, автоматично звільняється з посади. При цьому звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності забороняється (частина третя статті 40 КЗпП України). Звільнення військовослужбовця з військової служби також забороняється в період тимчасової непрацездатності, що передбачено абзацом четвертим пункту 61 Положення № 619/2006, відповідно до якого звільнення в запас або у відставку військовослужбовців у період перебування їх на лікуванні в лікувальних закладах та у відпустці у зв`язку з хворобою в межах строків, передбачених цим пунктом, не здійснюється. Що стосується звільнення військовослужбовців з посади, то такого обмеження чинним законодавством не встановлено, чим і відрізняються трудові відносини від відносин, пов`язаних з проходженням військової служби. Останнім днем проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини в порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (стаття 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), а не звільнення з посади, що є предметом розгляду в цій справі. Відтак існує норма спеціального законодавства, що передбачає особливості звільнення військовослужбовців СЗРУ з військової служби у період тимчасової непрацездатності, тому підстав для застосування норм КЗпП України немає.
24.  На підставі викладеного СЗРУ просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 .
25.  У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених у ній підстав, проти апеляційних скарг відповідача та третьої особи заперечив.
26.  Представники відповідача та третьої особи підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити з викладених у них підстав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечили. 
Обставини справи, установлені судом першої інстанції
27.   ОСОБА_1 Указом Президента України від 31 липня 2018 року № 225/2018 призначений на посаду першого заступника Голови СЗРУ.
28.  12 квітня 2019 року Президент України видав Указ, яким звільнив ОСОБА_1 із займаної посади.
29.  Згідно з витягом з наказу Голови СЗРУ за підписом тимчасового виконувача обов`язків Голови СЗРУ ОСОБА_5 від 19 квітня 2019 року № 425-ОС «По особовому складу, по військовослужбовцях» оголошено Указ та зараховано в розпорядження Голови СЗРУ за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення № 619/2006 генерал-майора ОСОБА_1 , звільненого з посади першого заступника Голови СЗРУ Указом, за посадою першого заступника Голови СЗРУ зі збереженням установленого законодавством України грошового забезпечення з 12 квітня 2019 року.
30.  Вважаючи Указ протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
31.  Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32.  Згідно із частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
33.  Відповідно до статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.
34.  Повноваження Президента України визначені статтею 106 Конституції України, відповідно до пункту 17 частини першої якої Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави.
35.  Частиною третьою вказаної статті визначено, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.
36.  Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України). 
37.  Згідно із частиною другою статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
38.  На час виникнення спірних правовідносин правові основи організації і діяльності державних органів, які здійснюють розвідувальну діяльність з метою захисту національних інтересів України від зовнішніх загроз, порядок контролю і нагляду за їх діяльністю, а також встановлення правового статусу співробітників цих органів, їх соціальні гарантії визначалися Законом України від 22 березня 2001 року № 2331-III «Про розвідувальні органи України» (далі – Закон № 2331-III), який втратив чинність 24 жовтня 2020 року. 
39.  За частиною першою статті 7 Закону № 2331-III загальне керівництво розвідувальними органами України відповідно до Конституції України та цього Закону здійснює Президент України.
40.  Згідно з положеннями частини першої статті 6 Закону № 2331-III одним із розвідувальних органів України є СЗРУ, яка здійснює розвідувальну діяльність у політичній, економічній, військово-технічній, науково-технічній, інформаційній та екологічній сферах.
41.  Правові основи організації та діяльності СЗРУ законодавець урегулював Законом № 3160-IV.
42.  Порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу СЗРУ (далі – військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час регулюються Положенням № 619/2006, а порядок застосування окремих норм цього Положення та організацію роботи з кадрами визначає Інструкція № 75.
43.  Відповідно до статті 1 Закону № 3160-IV СЗРУ є державним органом, який здійснює розвідувальну діяльність у політичній, економічній, військово-технічній, науково-технічній, інформаційній та екологічній сферах. СЗРУ підпорядкована Президентові України та підконтрольна Президентові України і Верховній Раді України. До співробітників СЗРУ як військового формування належать військовослужбовці, службовці та працівники СЗРУ. Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗРУзатверджується Президентом України.
44.  На час виникнення спірних правовідносин питання здійснення та призначення керівництва СЗРУ були врегульовані статтею 6 цього Закону у відповідній редакції.
45.  Згідно із частинами першою – третьою цієї статті загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України.
Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.
Перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.
46.  Суд першої інстанції встановив, що Голова СЗРУ не вносив Президенту України подання про звільнення з посади свого першого заступника  ОСОБА_1 . При цьому представники відповідача та третьої особи підтвердили в судовому засіданні, що відповідне подання Головою СЗРУ не вносилось, оскільки посада Голови СЗРУ була вакантною у зв`язку зі звільненням із цієї посади ОСОБА_6 на підставі Указу Президента України від 13 березня 2019 року № 73/2019 «Про звільнення  ОСОБА_7 з посади Голови Служби зовнішньої розвідки України».
47.  Відповідно до пункту 38 розділу IV Положення № 619/2006 перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посади і звільняються з посад відповідно до закону.
48.  Підпунктом 1.2 розділу І Інструкції № 75 установлено, що застосування вимог Положення№ 619/2006 до військовослужбовців здійснюється рішеннями прямих начальників, яким надано таке право цим Положенням і наказами Голови СЗРУ. Ці рішення оформляються наказами по підрозділу (закладу). У разі тимчасової відсутності відповідного начальника рішення з питань проходження служби приймаються особою, яка виконує його обов`язки.
49.  З наявних у відкритому доступі нормативно-правових актів Президента України вбачається, що Указом від 16 березня 2019 року № 80/2019 «Про тимчасове виконання обов`язків Голови Служби зовнішньої розвідки України» Президент України уповноважив першого заступника Голови СЗРУ ОСОБА_5 тимчасово виконувати обов`язки Голови СЗРУ, а Указом від 11 червня 2019 року № 390/2019 «Про увільнення від тимчасового виконання обов`язків Голови Служби зовнішньої розвідки України» Президент України увільнив ОСОБА_5 від указаних обов`язків.
50.  З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний Указ виданий Президентом України з порушенням вимог частини третьої статті 6 Закону № 3160-IV, а саме за відсутності відповідного подання. При цьому ОСОБА_5 як тимчасовий виконувач обов`язків Голови СЗРУ в період із 16 березня до 11 червня 2019 року мав повноваження внести Президенту України подання про звільнення першого заступника Голови СЗРУ ОСОБА_1 , а відтак доводи представника відповідача щодо наявності у Президента України повноважень на звільнення позивача з посади без подання Голови СЗРУ у випадку, коли така посада є вакантною, є безпідставними.
51.  Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що позивача, який проходив військову службу у СЗРУ, оскаржуваним Указом було звільнено із займаної посади першого заступника Голови СЗРУ, а не з військової служби. При цьому наказом тимчасового виконувача обов`язків Голови СЗРУ ОСОБА_5 від 19 квітня 2019 року № 425-ОС «По особовому складу, по військовослужбовцях» генерал-майора ОСОБА_1 , звільненого Указом з посади першого заступника Голови СЗРУ, зараховано в розпорядження Голови СЗРУ за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення № 619/2006 за посадою першого заступника Голови СЗРУ зі збереженням установленого законодавством України грошового забезпечення з 12 квітня 2019 року. 
52.  Відповідно до пункту 44 Положення № 619/2006 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників означає, що вони проходять військову службу не на військових посадах. Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження відповідних начальників наказами по особовому складу тих начальників, які мають право призначення на ці посади. За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників, зберігаються всі види матеріального та грошового забезпечення за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
53.  Оскільки перебування в розпорядженні Голови СЗРУ є проходженням військової служби, на позивача з 12 квітня 2019 року продовжували поширювати свою дію приписи Положення № 619/2006.
54.  Відповідно до пункту 37 Положення № 619/2006 військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах. 
Перелік військових посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу у СЗРУ, затверджується Президентом України за поданням Голови СЗРУ, а перелік посад інших військовослужбовців – Головою СЗРУ.
55.  Як установлено матеріалами справи та підтверджено представниками сторін у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, наказом Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ОС «По особовому складу, по військовослужбовцях» ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 (у зв`язку із закінченням строку контракту) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас СЗРУ з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року.
56.  Чинним на час звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас СЗРУ Переліком посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами в Службі зовнішньої розвідки України, затвердженим Указом Президента України від 21 березня 2002 року № 277 (у редакції Указу Президента України від 14 серпня 2012 року № 472/2012), було передбачено заміщення посади першого заступника Голови СЗРУ особою вищого офіцерського складу, що перебуває на військовій службі.
57.  Аналогічні положення передбачено й чинним на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій Переліком посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами в Службі зовнішньої розвідки України, затвердженим Указом Президента України від 05 травня 2020 року № 166/2020 (у редакції Указу Президента України від 13 жовтня 2020 року № 431/2020).
58.  З огляду на наведені вище положення чинного законодавства щодо заміщення посади першого заступника Голови СЗРУ особою вищого офіцерського складу, що перебуває на військовій службі, звільнення ОСОБА_1 з 03 вересня 2019 року з військової служби в запас СЗРУ у зв`язку із закінченням строку контракту унеможливлює застосування такого способу відновлення порушених прав позивача, як поновлення на посаді першого заступника Голови СЗРУ. При цьому наведена позивачем в апеляційній скарзі судова практика щодо застосування при вирішенні справ Великою Палатою Верховного Суду, Верховним Судом України та Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду положень статті 235 КЗпП України не є релевантною до предмета позову та встановлених судом обставин у цій справі.
59.  Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи апеляційної скарги позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положень частини третьої статті 40 КЗпП України, оскільки видання відповідачем оскаржуваного Указу не припинило проходження ОСОБА_1 військової служби та отримання ним грошового забезпечення в період з 12 квітня до 03 вересня 2019 року.
60.  Суд першої інстанції ухвалою від 13 січня 2021 року обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання представника Президента України про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 з огляду на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 23 вересня 2020 року в цій справі, та не взяв до уваги посилання представника третьої особи на перевірку обґрунтованості видання листка тимчасової непрацездатності позивачу, оскільки зазначені обставини не були підтверджені доказами, а суд не може надавати оцінку обставинам, які ймовірно будуть підтверджені в майбутньому. При цьому посилання представника Президента України та СЗРУ в апеляційних скаргах на проведення Фондом перевірки листка тимчасової непрацездатності, виданого ТОВ «Боріс» на ім`я ОСОБА_1 , та виявлення за її результатами порушень пункту 2.22 розділу 2 Інструкції № 455, про що Фондом зазначено в листі від 21 січня 2021 року, не спростовують факту звернення позивача за медичною допомогою, відвідування лікаря та його тимчасову непрацездатність у період з 08 по 22 квітня 2019 року.
61.  Інші доводи, наведені в апеляційних скаргах сторін та третьої особи, правильності висновків суду першої інстанції також не спростовують.
Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг
62.  Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
63.  На підставі частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
64.  Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене внаслідок повного з`ясування обставин справи, що мають значення для її вирішення, з дотриманням норм процесуального права та ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне залишити апеляційні скарги сторін та третьої особи без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року – без змін.
Керуючись статтями 266, 308, 310, 315, 316, 322, 325 КАС України, Велика Палата Верховного Суду
ПОСТАНОВИЛА:
1. Апеляційні скарги  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 як представника Президента України, Служби зовнішньої розвідки України залишити без задоволення.
2. Рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                    О. С. Золотніков
Судді:                                   В. В. Британчук                                                 Г. Р. Крет
                                              Ю. Л. Власов                                                       Л. М. Лобойко
                                              І. В. Григор`єва                                                  К. М. Пільков
                                              М. І. Гриців                                                         О. Б. Прокопенко
                                              Д. А. Гудима                                                       О. М. Ситнік
                                              В. І. Данішевська                                                    І. В. Ткач
                                              Ж. М. Єленіна                                                     С. П. Штелик