Постанова  
Іменем України
20 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 311/79/18
провадження № 51-5815км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                                                                                           секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,      
прокурора                                            ОСОБА_5 ,             
захисника                                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),                                                
засудженого                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року та прокурора на ту ж ухвалу апеляційного суду в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080190001263, щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця м. Енергодара 
Запорізької області, жителя 
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК), та виправданого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Васильківського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року ОСОБА_7 :
– засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
– визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його перебування під вартою з 19 жовтня 2017 року по 16 січня 2018 року – 90 днів, з 24 січня 2018 року по 26 березня 2019 року – 426 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково: стягнуто із засудженого на користь потерпілого 2413,36 грн на відшкодування матеріальної шкоди, 7000 грн на відшкодування моральної шкоди, 6600 грн витрат на правову допомогу.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 16 жовтня 2019 року змінив вирок  суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 : у порядку ч. 2 ст. 404 КПК виключив із вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, – рецидив злочину. У решті залишив вирок без змін. 
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 19 жовтня 2017 року близько 14:50, знаходячись у громадському місці на ґанку магазина«Продукти», розташованого навул. Чкалова, 92 у с. Підгірному Василівського р-ну Запорізької обл., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виражалась у нехтуванні загальноприйнятими у суспільстві нормами моралі, правилами поведінки та правами громадян на особисту недоторканність, життя та здоров`я, умисно здійснив два постріли з гладкоствольного револьвера моделі «МЕ-38 Compact», заводський номер видалений, калібру 35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, у сторону потерпілого ОСОБА_8 , одним з яких влучив у потерпілого, заподіявши легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. 
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в незаконному поводженні з вогнепальною зброєю: придбанні, носінні та зберіганні без передбаченого законом дозволу вищевказаного револьвера, який 19 жовтня 2017 року був вилучений в останнього. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад цього злочину, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 на підставах порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК. Крім того, прокурор вказує на те, що апеляційним судом безпідставно виключено з вироку обставини, які обтяжують покарання засудженого: вчинення злочину особою, яка перебуває у стані сп`яніння, та рецидив злочину. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 . Посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує на порушення процесуального права засудженого через неналежний розгляд заявлених ним відводів суддям під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не проаналізував доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, зокрема, про недоведеність наявності в ОСОБА_7 хуліганського мотиву, відсутність доказів на підтвердження факту застосування револьвера, вилученого на місці злочину. Крім того, вказує, що оскільки револьвер не є вогнепальною зброєю, то відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК, а тому вважає, що кримінальне провадження необхідно закрити у зв`язку з тим, що не встановлено доказів для доведення винуватості засудженого та вичерпані можливості їх отримати.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту та вважали, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. 
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. 
Статтею 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, рішення суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 296 КК та виправдано за ч. 1 ст. 263 КК, було оскаржене і стороною захисту, і стороною обвинувачення. Захисник і прокурор, крім іншого, посилалися на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. 
Зокрема, прокурор у своїй апеляційній скарзі наводив доводи на підтвердження своєї думки щодо незаконності виправдання ОСОБА_7 , вважав за необхідне скасувати вирок першої інстанції та ухвалити обвинувальний вирок щодо останнього.
Захисник просив закрити кримінальне провадження, при цьому вказував на суперечливість висновків суду, який встановив вину ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства із застосуванням вогнепальної зброї, хоч і визнав його невинуватим у незаконному поводженні з вогнепальною зброєю. 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги, формально пославшись на ті ж докази, на які посилався і суд першої інстанції при обґрунтуванні свого рішення, однак не звернув уваги на те, що ці докази не були оцінені місцевим судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Зокрема, як на підстави для виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК суд першої інстанції послався на висновки судово-балістичних експертиз № 2-690 від 28 листопада 2017 року та № 525-18 від 25 вересня 2018 року. При цьому суд зазначив, що відповідно до цих висновків вилучений у ОСОБА_7 гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» за своїми конструктивними властивостями хоча і відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, проте є пристроєм, призначеним для стрільби револьверними патронами, спорядженими шротовим зарядом; гумовими револьверними патронами; револьверними патронами, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами; шумовими та газовими револьверними патронами, тобто снарядами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, а тому відповідно до положень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» не може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за який настає за статтею 263 КК.
На цій підставі місцевий суд дійшов висновку, що оскільки вказаний гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого 263 КК, то в діях ОСОБА_7 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, а отже, відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
З цим висновком суду першої інстанції погодився й апеляційний суд. Проте суд касаційної інстанції вважає його передчасним з огляду на таке.
За змістом ст.  242 КПК експертиза проводиться в разі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК жоден доказ, у тому числі й висновок експертизи, не має наперед встановленої сили.
Тому апеляційному суду під час апеляційного розгляду належало надати оцінку суперечностям у висновках судово-балістичних експертиз, за змістом яких наданий на дослідження револьвер одночасно є і вогнепальною зброєю, і пристроєм для стрільби різними метальними снарядами несмертельної дії. 
На підставі цих висновків експертиз таких же суперечливих висновків дійшли і суди обох попередніх інстанцій, зазначивши, що револьвер, який був предметом експертного дослідження, є вогнепальною зброєю, але не є предметом злочину, передбаченого ст. 263 КК.
Натомість, ці суперечності могли бути усунені шляхом з`ясування апеляційним судом того, чи відповідають проведені судово-балістичні експертизи методикам, згідно з якими експертами були здійснені дослідження: № 3.1.22 – методика встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби (проведення пострілів); № 3.2.05 – методика встановлення  належності об`єкта до бойових припасів вогнепальної стрілецької зброї та його придатності до стрільби; 3.1.18 – методика «Криміналістичного дослідження газових пістолетів та револьверів». Зокрема, необхідно було перевірити, чи визначалась експертами питома кінетична енергія снарядів, відстріляних з досліджуваного револьвера, та, відповідно, чи встановлювалась здатність відстріляних снарядів заподіяти людині чи тварині небезпечні для життя або смертельні ушкодження.
З`ясування цього питання є суттєвим у цьому кримінальному провадженні для прийняття обґрунтованого рішення про можливість використання як доказів висновків проведених судово-балістичних експертиз або необхідності призначити додаткові судово-експертні дослідження з метою визначення, чи є револьвер, належний ОСОБА_7 , предметом кримінальних правопорушень, передбачених статтями 262–264 КК.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Разом з тим касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, викладених у касаційних скаргах, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – їх достатності для висновків суду.
Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо необхідності дотримання у кожному кримінальному провадженні стандарту доведення поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. 
Цей стандарт має застосовуватись у будь-якому випадку: і в разі, коли версію обвинувачення доведено, і в разі, коли таку версію спростовано, – це питання має бути вирішено на підставі повного і всебічного дослідження судом усіх обставин справи та безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Ураховуючи, що хуліганські дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ознакою вчинення злочину із застосуванням вогнепальної зброї, то з`ясування питання належності вилученої у нього зброї до вогнепальної має істотне значення для правильної юридичної оцінки дій останнього як за ч. 1 ст. 263 КК, так і за ч. 4 ст. 296 КК.
З урахуванням того, що в цьому кримінальному провадженні нез`ясованими залишилися обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, що позбавляє суд касаційної інстанції ухвалити остаточне рішення, то ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку із скасуванням ухвали апеляційного суду на підставі ч. 1 ст. 438 КПК колегія суддів не розглядає питання щодо обґрунтованості викладених у цій ухвалі висновків про відсутність у діях ОСОБА_7 обставин, що обтяжують його покарання: вчиненнязлочину особою, яка перебуває у стані сп`яніння, та рецидиву злочину.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі й тих, що стосуються призначення експертизи, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
Зокрема, апеляційному суду потрібно належним чином умотивувати свої висновки з приводу доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту щодо порушення процесуального права засудженого через неналежний розгляд заявлених ним відводів суддям під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а також доводів прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного. У разі збільшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, необхідно призначити покарання відповідно до вимог статей 50, 65, 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3