Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 206/2357/16-к
провадження № 51- 6291 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня                    2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року                                у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 142016040010000016, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у м. Дніпропетровськ, зареєстрована на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 ,  раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України                    (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.,з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури на строк 3 роки. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.
Так, наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_7 , котра працювала на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, перебуваючи в Самарському районі                 м. Дніпра, діючи умисно, запропонувала ОСОБА_8 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави – прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1  ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 12015040700001370 та не притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за цим провадженням, за надання їй неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США. 
У подальшому, 25 січня 2016 року о 12:20 ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_3 одержала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за вплив на прийняття рішення прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 про не притягення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12015040700001370 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2              ст. 358 КК. В подальшому о 12:25 ОСОБА_7 було затримано співробітниками правоохоронних органів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2020 вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо неї скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд в основу обвинувального вироку поклав  недопустимі докази, а саме дані протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій(далі – НСРД), які, на її думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки всупереч приписам ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) стороні захисту не було відкрито ухвал слідчого судді, на підставі яких були проведені такі дії. Також звертає увагу на незаконність проведення обшуку службового кабінету № 6 Дніпровської місцевої прокуратури № 1 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2019 року. Вважає, що з боку органу досудового розслідування була провокація при проведенні контролю за вчиненням злочину. Як на порушення права на захист вказує на її затримання з порушенням вимог ст. 208 КПК. Зазначені обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК відповідних доводів сторони захисту не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції  без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу засудженої прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України –                        ОСОБА_5 вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо                      ОСОБА_7 і просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу засудженої – без задоволення.
У судовому засіданні прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги засудженої ОСОБА_7 , просили судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7                                              в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі                ОСОБА_7 стверджувала, що покладені в основу обвинувального вироку докази               є недопустимими та недостатніми для підтвердження висунутого їй обвинувачення. Зокрема, оспорювала законність проведеного обшуку службового кабінету № 6 Дніпровської місцевої прокуратури № 1 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2019 року, вказувала на порушення вимог ст. 290 КПК в частині не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 21 січня 2016 року та від 22 січня                         2016 року, якими було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо – відео контролю особи, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, посилалась на порушення вимог процесуального закону при її затриманні в порядку ст. 208 КПК. Такі порушення засуджена вважала істотними та такими, що тягнуть недопустимість отриманих доказів.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу засудженої без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, без належної уваги залишились доводи апеляційної скарги щодо не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді, на підставі яких були проведені НСРД, а також отриманих доказів за результатами проведення цих дій.
Так, відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК. 
Крім того, Велика Палата Верховного Суду констатувала, у разі, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ні ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 21 січня 2016 року, а ні ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 22 січня 2016 року на підставі яких проводились НСРД стосовно ОСОБА_7 , а саме здійснення аудіо – відео контролю особи, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривалися.
При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, які би свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. 
Однак апеляційний суд, формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, свого висновку не мотивував, вказавши лише, що не відкриття ухвал слідчого судді, на підставі яких було проведено НСРД, не є порушенням вимог                        ст. 290 КПК, оскільки у матеріалах провадження наявна відповідь Апеляційного суду Полтавської області в якій підтверджено факт існування таких ухвал, що не узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду.
Також належної уваги не приділив апеляційний суд і доводам апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку службового кабінету № 6 Дніпровської місцевої прокуратури № 1 та при затриманні її в порядку ст. 208 КПК.
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , відповідні доводи засудженої потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на їх безпідставність в даному випадку є недостатнім для спростування позиції сторони захисту. 
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам                                  ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню,                а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності дослідити докази                    в порядку ст. 404 КПК та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                         ОСОБА_3