П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/12710/20	
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
                    суддів: Семенюка Г.В., 
                                 Домусчі С.Д.,

за участю:
секретаря – Недашковської Я.О.,
представника  ТОВ  "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА" , ТОВ "Виробничо-комерційна           фірма імені П.Шмідта -  Трофимчука О.В.,   
представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю           Одеської міської ради -   Хлистуна  Р.В.,
представника ГО  "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" - Карташова А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради,    Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" на рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі № 420/12710/20 за позовом   Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" до   Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за участю третіх осіб:   товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА",    товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання будівельних робіт , –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2020 року Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" звернулась з адміністративним позовом, в якому просила:
- визнати протиправними та скасувати Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку”, затверджені Наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06 березня 2018 року №01-06/34;
- визнати протиправним та скасувати Дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року, найменування об`єкта будівництва - “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та Інфраструктуру відпочинку: Одеська обл., м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А”. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що надані відповідачами містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку” від 06 березня 2018 року № 01-06/34 та дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року суперечать вимогам чинного законодавства, а тому є протиправними та підлягають скасуванню, з огляду на таке.
Позивач зазначив про невідповідність намірів забудовника цільовому призначенню земельної ділянки за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А. Зокрема, у договорі оренди від 04.09.2015, укладеного між Одеською міською радою та ТОВ “ВКФ ім. П.Шмідта” зазначено, що земельна ділянка за зазначеною адресою передається для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових будівель на ній. У свою чергу містобудівні умови та обмеження видані фактично на здійснення нового будівництва, хоча цільове призначення земельної ділянки згідно вищевказаного договору не передбачає правомочностей щодо здійснення будівництва житлових будинків, готелів або будь-яке інше будівництво.
Також, позивач зазначив, що містобудівні умови та обмеження та дозвіл на виконання будівельних робіт були видані третім особам всупереч вимог Земельного та Водного кодексів України. Так відповідно до норм чинного законодавства вбачається, що у межах пляжної зони прибережної захисної смуги заборонено будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних, а використання земель рекреаційного призначення не за призначенням забороняється. У свою чергу дозвіл видано за кодом об`єкта будівництва - 1211.1 на будівництво готелю в межах пляжної зони, що суперечить вказаним вище нормативним положенням. 
Так, громадська організації “Всеукраїнське об`єднання “Автомайдан”” посилається на невідповідність вищезазначених документів також  плану зонування території - зонінгу м. Одеси (зони Р-3 (Р-3п) та заявленому будівництву в частині виду об`єкта будівництва. Всупереч вимог плану зонування територій (зонінгу) м. Одеси, документація, надана відповідачам для отримання дозвільних документів прямо передбачала будівництво готельного комплексу, що суперечить вимогам використання зони Р-3 (Р-Зп).
Крім того, позивач зазначив, що ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” було отримано містобудівні обмеження на здійснення реконструкції існуючих будівель саме під адміністративну будівлю, а дозвіл - на будівництво готелю, водночас забудовниками фактично здійснюється будівництво житлового комплексу.
Зокрема, за твердженням позивача, на сьогоднішній день вже розпочався старт продаж 1, 2 та 3-кімнатних квартир у кількості 64 одиниць. Зокрема, на офіційних веб-сайтах забудовника “Пространство” (prosiranstvo.vip, prostranstvo.com.ua та prostranstvo.od.ua) містяться пропозиції щодо купівлі саме квартир. Зазначена інформація міститься також і на інших веб-сайтах з продажу нерухомості, зокрема “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” та “dom.ria.com”. Також у відеоролику, розміщеному на Youtube-каналі під назвою “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ”, датованого 19 грудня 2019 року, від вказаного вище забудовника міститься відеозапис, присвячений початку будівництва на Маячному провулку, зі змісту якого вбачається, що забудовник пропонує до продажу “ще менше квартир, ще більше моря”.
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (до 01.07.2019 відповідач мав назву Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради) проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції  відзив на адміністративний позов (т.2 а.с.7-19), у якому зазначив,  що видані Управлінням містобудівні умови та обмеження від 06.03.2018 № 01-06/34 для проектування об`єкту будівництва - реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку за  адресою: м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А жодним чином не порушують прав та інтересів позивача.
Так, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради зазначив, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не є документом дозвільного характеру, вони не дають право на забудову земельної ділянки, на виконання будівельних робіт. Основною метою надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки є, передусім, визначення відповідності намірів забудови діючий містобудівній документації та визначення основних, передбачених державними будівельними нормами вимог, на підставі яких в подальшому має розроблятись проектна документація на будівництво об`єкту.
Згідно з “Планом зонування території м. Одеси” (зонінг), затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року №1316-VII, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, пров. Маячний, 11, 11-А, розташована у проектній рекреаційній зоні озеленених територій загального користування (Р-Зп), де можливе розміщення адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку. Таким чином, наміри забудови земельної ділянки, на думку відповідача, у повній мірі відповідають положенням містобудівної документації міста.
За таких умов Управління, при підготовці та наданні оскаржуваних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки діяло згідно приписів чинного законодавства, положень містобудівної документацій на місцевому рівні та у спосіб, передбачений Законом, та, як вбачається з приписів чинного законодавства, не мало підстав для відмови у їх видачі.
Відповідач також зазначив, що з 06.08.2018 по 03.09.2018 на підставі наказу від 23.06.2018 Державної архітектурно-будівельної інспекції України та п.10 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 в Управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було проведено планову перевірку за період діяльності ІІ-ІV квартал 2016, 2017, І-ІІ квартал 2018 року.
Час видачі відповідачем оскаржуваних містобудівних умови увійшов у період діяльності відповідача, який охоплювався перевіркою уповноваженого органу. При цьому жодних порушень під час перевірки при надані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень від 06.03.2018 №01-06/34 для проектування об`єкту будівництва - реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку за адресою: м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А, замовник - ТОВ “ВКФ імені П. Шмідта”, виявлено не було.
Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради також проти задоволення позову заперечувало та надав до суду першої інстанції відзив (т. 2 а.с. 1-6, 24-35),  з якого вбачається, що 31.08.2018 ТОВ “Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта” звернулось до Управління із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт відповідно до ст. 37 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та Порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А. Разом із заявою ним було подано повний пакет документів, що вимагає чинне законодавство. Водночас, Закон України “Про регулювання містобудівної діяльності” та затверджений постановою Кабінету Міністрів України Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт визначають вичерпний перелік підстав для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт.
Враховуючи відсутність таких обставин відповідач вважав, що у Управління були наявні правові підстави та обов`язок видати замовнику дозвіл на виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку”.
Також відповідач зазначив, що Генеральним планом м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 №6489-VІ, були надані пропозиції щодо встановлення меж водоохоронної зони Чорного моря і лиманів та прибережних захисних смуг для подальшої розробки проектів землеустрою щодо їх визначення згідно порядку, встановленого чинним законодавством. Рішенням Одеської міської ради від 10.06.2015 № 6760-VI надано згоду на розробку проекту землеустрою з організації та встановлення меж прибережної захисної смуги уздовж Чорного моря, Куяльницького та Хаджибейського лиманів на території м.Одеси. Водночас на сьогоднішній день, відповідний проект землеустрою не затверджено, та конкретні розміри та межі водоохоронної зони та прибережної захисної смуги з установленою пляжною зоною не визначені.
Вказане, на думку відповідача, спростовує доводи позивача щодо порушень приписів Водного кодексу України в частині недотримання 100 метрової відстані до лінії урізу води під час здійснення реконструкції нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку за адресою: м. Одеса, пров. Маячний, 11, 11А.
Також Управління зазначило, що положеннями Державного класифікатору будівель та споруд визначено, що будівлі класифікуються за їх функціональним призначенням. Будівлі, що використовуються або запроектовані для декількох призначень (комбіноване житло, готель і контора), повинні бути ідентифіковані за однією класифікаційною ознакою відповідно до головного призначення. Головне призначення повинне бути визначене таким чином: обчислюється відсоткове співвідношення площ різних за призначенням приміщень будівлі в складі повної загальної площі з віднесенням цих приміщень згідно з їх призначенням чи використанням до відповідного класифікаційного угруповання.
Так, з експертного звіту щодо розгляду проектної документації №152/18 від 22.08.2018 вбачається, що згідно з проектом даний об`єкт являє собою адміністративну будівлю з інфраструктурою відпочинку. В будівлі передбачені: номери, SРА-центр, кафе, конференційні та мультимедійні зали. Зокрема, адміністративні, технічні, підсобні приміщення, зона завантаження та приміщення інженерного забезпечення будівлі.
З огляду на викладене, Управління зазначає, що запроектована будівля представляє собою сукупність комбінованих приміщень, призначення яких відрізняється один від одного, а тому необхідно визначати головне призначення цих приміщень. В свою чергу головне призначення є відсотковим співвідношенням площ цих приміщень. Так, загальна площа, яку займають номери є більшою, аніж площі інших приміщень, що мають інше призначення. З урахуванням наведеного, вказаний об`єкт відноситься до класу - 1211.1 - “будівлі готельні”, який в свою чергу відноситься до групи 12 “будівлі нежитлові”.
Також відповідач зазначав, що жодна зі стадій проектування та будівництва об`єктів згідно норм Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” не ставлять в залежність можливість чи законність будівництва такого об`єкта від наміру замовника будівництва чи інших осіб у використанні такого об`єкту фактично в майбутньому, чи будь-яких інших обставин, що свідчать про можливе використання об`єкту не за цільовим призначенням. 
Вказане відповідає приписам п.4 ч.2 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, які передбачають накладення штрафних санкцій на осіб, які використовують об`єкт будівництва не за цільовим призначенням після його створення та прийняття в експлуатацію.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Вест білдінг Україна” надало до суду першої інстанції пояснення (т. 2 а.с. 109-119; 121-142), які обґрунтовані аналогічними доводами, що і відзиви на адміністративний позов, надані Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  та Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 22 січня 2021 року позовну заяву задовольнив.
Визнав протиправними та скасував містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №33, затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06 березня 2018 року №01-06/34.
Визнав протиправним та скасував дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на об`єкт будівництва “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку”, який  розташований за адресою: Одеська область, м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А” (з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи №ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року).
Стягнув з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02498820) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Громадської організації “Всеукраїнське об`єднання “Автомайдан” (код ЄДРПОУ 39174967) суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі  2 102,00 грн.
Стягнув з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Громадської організації “Всеукраїнське об`єднання “Автомайдан” (код ЄДРПОУ 39174967) суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі  2 102,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА" подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- зазначені судом першої інстанції обставини, щодо суперечності будівництва цільовому призначенню землі є недоведеними;
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що зазначення у матеріалах, наданих для отримання містобудівних умов та обмежень, необхідності знесення нежитлових будівель та споруд жодним чином не вказує на знесення елементів несучих і огороджувальних конструкцій, а відповідно не виказує на нове будівництво і не може вказувати на невідповідність намірів забудови земельної ділянки;
- суд першої інстанції не врахував, що експертний звіт щодо проектної документації за проектом «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», затверджений ТОВ «БУДПРОЕКТЕКСПЕРТИЗА» 22 серпня 2018 року №152/18 є дійсним та позивачем не оспорюється;
- усі відеоролики зазначені позивачем та додані на диску до позову та інших документів демонструють лише сам факт виконання будівельних робіт на об`єкті, проте жодним чином не підтверджують продаж квартир та /або апартаментів;
- судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню, тобто застосовано ДБН В.2.2-28:2010 «Будинки адміністративного та побутового призначення» замість ДБН В.2.2-9:2018 «Громадські будинки і споруди».
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради також подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- позивач не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права у правовідносинах, пов`язаних з наданням оскаржуваних містобудівних умов;
- суд першої інстанції не врахував, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не є документом дозвільного характеру, вони не дають право на забудову земельної ділянки, на виконання будівельних робіт;
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що Управління при підготовці та наданні оскаржуваних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки діяло згідно приписів чинного законодавства, положень містобудівної документації на місцевому рівні та у спосіб, передбачений Законом, та, як вбачається з приписів чинного законодавства не мало підстав для відмови у їх видачі.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради також подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- відсутність матеріально-правової заінтересованості позивача та порушення його прав є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні позову з відповідним  посиланням  на   правові висновки,  викладені у постановах Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 522/3665/17 та від 28.05.2020 у справі № 640/11643/19;
- суд першої інстанції не встановив та в рішенні не зазначив, які саме з передбачених ч. 4 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» підстав для відмови у видачі дозволу існували на момент звернення ТОВ «Виробничо-комерційна фірма імені П. Шмідта» до Управління із заявою про видачу дозволу, та якими доказами засвідчується їх існування;
- безпідставним є висновок суду першої інстанції, що  на підставі дозволу № ОДІ 12182601678 від 17.09.2018, з урахуванням внесених змін даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13.01.2020 здійснюється нове будівництво, а не реконструкція, оскільки фундамент є несучою конструкцією, а отже збереження фундаменту свідчить про здійснення реконструкції, а не нового будівництва. При цьому, факт збереження фундаменту судом встановлено не було, зокрема, з боку Позивача не надано належних та допустимих доказів зворотного;
- висновок суду першої інстанції про здійснення будівництва на земельній ділянці, що знаходиться менше ніж 100 м від урізу води, жодним чином не обґрунтовані. Судом всупереч вимогам ст. 9, 196 КАС України в оскарженому наразі рішенні не наведено посилання на докази, які підтверджують дану обставину, а також не зазначено, яким чином (у який спосіб) він дійшов зазначеного висновку;
- суд першої інстанції встановив нібито порушення, без урахування вихідних даних на проектування, проектних рішень та експертизи проекту, відповідно до яких намір будівництва цілком відповідає виданому дозволу, без виїзду компетентних органів на місце, без висновків експертів, а лише на підставі міркувань та допущень позивача. Важливим також є те, що скасування дозволу являється крайньою мірою, подальше дотримання замовником будівництва проектних рішень та містобудівних вимог не впливає на факт законності його видачі;
- суд першої інстанції не приділив уваги тому факту, що з урахуванням того ,що загальна площа, яку займають номери є більшою, аніж площа інших приміщень, що мають інше призначення, вказаний об`єкт відноситься до класу - 1211.1 - «будівлі готельні», який в свою чергу відносить до групи 12 «будівлі нежитлові».
Не погоджуючись з даним рішенням суду товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" також подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких самих обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення як і Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 23.10.2014 реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції товариству з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма імені П. Шмідта” (далі - ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта”) було видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно:
- № НОМЕР_1 , яким посвідчено відомості про право власності на нежитлову будівлю площею 153,5 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 69-71).
- № 28521304, яким посвідчено відомості про право власності на нежитлову будівлю площею 101,6 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 72-74).
29.10.2014 Одеською міською радою було прийнято рішення №5646-VI “Про надання дозволу ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність шляхом продажу, орієнтовною площею 0,2700 га за адресою: АДРЕСА_2 , для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових будівель та споруд та про надання дозволу на проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, орієнтовною площею 0,2700 га за адресою: м.Одеса, провулок Маячний, 11, ІНФОРМАЦІЯ_3 , для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових будівель та споруд” (т. 1 а.с. 53-54).
10.06.2015 Одеською міською радою було прийнято рішення №6898-VI “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1546 га, за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, ІНФОРМАЦІЯ_3 для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових будівель та надання її ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” в оренду” (т. 1 а.с. 55-56).
Так відповідно до п.1 зазначеного рішення передбачено затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 5110136900:35:002:0018), площею 0,1546 га. (категорія земель за основним цільовим призначенням – землі рекреаційного призначення) за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А.
Згідно п.2 рішення № 6898-VI вирішено надати ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” земельну ділянку, вказану в пункті 1 цього рішення, в оренду терміном на 10 років для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових будівель (цільове призначення Е.07.01 – для будівництва та обслуговування об`єктів  рекреаційного призначення).
04.09.2015 між Одеською міською радою та ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” було укладено договір оренди земельної ділянки, площею 0,1546 га, кадастровий номер 5110136900:35:002:0018 за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А, строком на 10 років (т. 2 а.с. 56-61).
Відповідно до п.п.5.1-5.2 Договору земельна ділянка передається в оренду ТОВ “ВКФ ім. П. Шмідта” для експлуатації та обслуговування існуючих нежитлових об`єктів. Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення; вид цільового призначення згідно з класифікацією видів цільового призначення - для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення.
06.03.2018 наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради за № 01-06/34 було затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №33 “Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку” (т. 1   а.с. 157-162, т. 2 а.с. 41-46).
При цьому у пункті 3 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва зазначено, що згідно з “Планом зонування території м. Одеси” (зонінг), затвердженим  рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року №1316-VІІ, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А, розташована у проектній рекреаційній зоні озеленених територій загального користування (Р-3п), де можливе розміщення адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку. 
31.08.2018 товариство з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта” звернулось до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із заявою та відповідним пакетом документів для отримання дозволу на виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А (т. 1 а.с. 62-154).
17.09.2018 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради товариству з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта” було видано дозвіл на виконання будівельних робіт за №ОД 112182601678.
Відповідно до зазначеного дозволу передбачено здійснення реконструкції нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку. Вид будівництва – реконструкція. Код об`єкта будівництва – 1211.1. 
На підставі звернення товариства з обмеженою відповідальністю “Вест білдінг Україна” від 02.01.2020 відповідно до статті 37 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, 13.01.2020 було внесено зміни до дозволу № ОД112182601678, зокрема до переліку замовників додано було ТОВ “Вест Білдінг Україна”, що також підтверджується витягом з Реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України (т.3 а.с.35).
Позивач не погоджуючись і вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 06.03.2018 року № 01-06/34 та дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182601678 від 17 вересня 2018 року (з урахуванням змін внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи №ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року), звернувся до суду.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наміри забудови земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації та чинного законодавства, отже, у відповідачів не було законодавчих підстав для видачі забудовнику містобудівних умов та обмежень від 06 березня 2018 року №01-06/34 та, як наслідок, дозволу на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 .
Також, суд зазначив, що позивач мав достатньо правомочностей на подання адміністративного позову у справі № 420/12710/20 з огляду на те, що планована діяльність в будь-якому випадку передбачає можливий негативний вплив на навколишнє середовище, а здійснення відповідної планової діяльності без усіх необхідних процедур, передбачених чинним законодавством є порушенням екологічних прав суспільства, а тому, відповідно до норм міжнародного екологічного законодавства та правової позиції Верховного Суду, позивач має право на представництво у суді екологічних інтересів суспільства.
Проте, на думку суду апеляційної інстанції, вказані висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки зроблені без належного дослідження фактичних обставин та системного аналізу норм процесуального  права відносно правових підстав для розгляду справи в порядку адміністративного судочинства.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 КАС України термін “публічно-правовий спір” вживається у такому значенні:
публічно-правовий спір - спір, у якому:
хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;
Суб`єктом владних повноважень, у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження
Враховуючи  зазначені норми матеріального права,  апеляційний суд зазначає, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності такого суб`єкта, прийнятих або вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для класифікації спору як публічно-правового. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати такий спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Важливо відзначити й те, що до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома (кількома) суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у конкретних правових відносинах, у яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень. 
Аналогічна правова позиція  викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 914/2006/17, від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, від 22.01.2020 у справі № 826/8592/16.
Водночас, приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єкта владних повноважень.
Якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, що спричинені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язані з реалізацією особою майнових прав або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень суб`єкта владних повноважень є способом захисту цивільних прав цієї особи.
Звертаючись до суду з цим позовом, Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан", посилаючись на умови договору оренди  від 04.09.2015, укладеного між  Одеською міською радою та  ТОВ "ВКФ ім.П.Шмідта",  зазначила про невідповідність намірів забудовника  цільовому призначенню  земельної ділянки  за адресою: м.Одеса.  провулок Маячний ,11,11-А,  а також  на  те, що  надані відповідачами містобудівні умови та обмеження та дозвіл на виконання будівельних робіт були видані третім особам всупереч вимог Земельного та Водного кодексів України, порушують гарантовані членам ГО "ВО "Автомайдан", зокрема як членам територіальної громади міста Одеси, Конституцією України права на безпечне життя та здоров`я, навколишнє середовище (довкілля), призводять до використання земель рекреаційного призначення не за їх цільовим призначенням, отже громадськість (окремі громадяни або ж їх об`єднання) може оскаржувати у судовому порядку порушення законодавства.
У якості підстав свого позову позивач також наводив аргументи про те, що дії забудовника порушують не  тільки права учасників ГО "ВО "Автомайдан", зокрема, як членів територіальної громади міста Одеси на вільне користування рекреаційною зоною, а й право населення користуватись рекреаційними землями за їх цільовим призначенням, яке спрямоване на повсякденний відпочинок у прибережній зоні. 
Колегія суддів звертає увагу, що захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, які виникають із цивільних, житлових відносин, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
За правилами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України (у редакції, чинній на час звернення до суду з цим позовом) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Відповідно до частини першої статті 4 цього ж Кодексу кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з положеннями частини першої статті 5 Цивільного процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Пунктом 10 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України до способів захисту цивільних прав та інтересів належить, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Згідно з частиною першою статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Таким чином, визнання незаконними рішень суб`єкта владних повноважень може бути способом захисту цивільного права або інтересу.
Як убачається з матеріалів справи, фактично спір  виник у правовідносинах щодо захисту прав  членів територіальної громади  м. Одеси   на земельну ділянку комунальної власності від порушення відповідачем  та третіми  особами при здійсненні будівництва, отже цей спір стосується не стільки правомірності дій  та рішень  відповідачів  щодо надання містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання  будівельних робіт, скільки правомірності здійснення  третіми особами  забудови земельної ділянки  комунальної власності.
Отже, вимога про скасування містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт є похідною і може бути розглянута при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення третьою особою будівельних робіт.
          Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом   у справі  №815/1167/15  від 12.11.2020 та у справі № 420/288/20 від 17.02.2021,   з відповідним посилання на правову позицію  Великої Палати Верховного Суду у постановах від 22.08.2018 у справі № 815/1568/16, від 05.12.2018 у справі № 804/3091/18.
Колегія суддів акцентує на тому, що позивач фактично оспорює містобудівні умови та обмеження та дозвіл на виконання будівельних робіт, який є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки у першу чергу для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано і стосуються прав саме цих суб`єктів.
Як вбачається з обставин справи, яка розглядається, Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" не була безпосереднім учасником публічно-правових відносин, які виникли між відповідачем та третьою особою й у межах яких прийняті оскаржувані акти, а також не звертався до відповідача щодо реалізації своїх певних суб`єктивних прав у таких відносинах. Жодних актів, які були б наслідком здійснення відповідачем публічно-владних управлінських функцій безпосередньо щодо позивача і породжували б для нього певні права, встановлювали обов`язки, у даному конкретному випадку не приймалось.
Звернення до суду з цим позовом обумовлено необхідністю захисту інтересів позивача приватноправового характеру, які порушені третьою особою внаслідок здійснення нею будівельних робіт, що обмежило права Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан", зокрема, як членів територіальної громади міста Одеси, використання ними певних територій населеного пункту рекреаційного призначення з метою задоволення своїх життєвих потреб.
За наведеного, колегія суддів констатує, що Громадська організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" подала цю позовну заяву з метою захисту своїх цивільних прав та інтересів, які, як випливає з встановлених судовим розглядом обставин справи та підстав позову, порушені внаслідок виконання третьою особою будівельних робіт, а тому вимога про скасування виданих третій особі містобудівних умов та обмежень  та дозволу на виконання будівельних робіт, є похідною і може бути розглянута при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення цією особою будівельних робіт.
Ураховуючи, що цей спір є приватноправовим та підлягає вирішенню за правилами цивільного судочинства, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та скасування ухваленого у цій справі судового рішення із закриттям провадження у справі. При цьому, позивачу слід роз`яснити, що даний спір має вирішуватися в порядку цивільного судочинства.
При цьому визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі з обов`язком суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій, бездіяльності чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін. Суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися “судом, встановленим законом” у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018 по справі  № 813/1076/17 ( П№ 11-560апп18).
Згідно статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу (частина 1).
Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених  частиною 2 статті 19 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування  рішення із закриттям провадження незалежно від доводів  апеляційної скарги. 
Відповідно до частини 6 статті 157 КАС України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.
Отже, не може бути скасоване  процесуальне рішення, яке у відповідності до приписів наведеної вище норми закону втратило дію, водночас, про таке застереження суд зазначає в резолютивній частині судового рішення.
З приводу  клопотання  представника позивача щодо  неповної сплати  Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради суми судового збору за подачу апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до  абз.2 частини 3 статі 6 закону України "Про судовий збір" 8 липня 2011 року № 3674-VI у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру. 
Ухвалою  П`ятого апеляційного  адміністративного суду від 16.03.2021  визначено для сплати Управлінню ДАБК суму судового збору  в розмірі 3 153, 00 грн,  виходячи із того, що апелянт оскаржував  рішення суду першої інстанції в частині  позовних  вимог, які звернуті безпосередньо до нього.
Водночас, в ході апеляційного провадження  представник  Управління наполягав  на скасуванні рішенні суду першої інстанції у повному обсязі,  тобто оскаржував  рішення суду першої інстанції   щодо двох позовних вимог  немайнового характеру.
Таким чином, з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради слід додатково стягнути судовій збір у розмірі 3 153, 00 грн.  
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права, а тому, керуючись статтею 319 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження – закриттю.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради,   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі № 420/12710/20 – скасувати, а провадження у справі № 420/12710/20 закрити.
Роз`яснити позивачу про право вирішення позовних вимог в порядку цивільного  судочинства.
Роз`яснити позивачу  про право протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду  із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Визнати  заходи забезпечення позову,  застосовані ухвалою  Одеського окружного адміністративного суду  від 23.11.2020  такими, що втратили  дію з 29.04.2021.
Стягнути з  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської (код ЄДРПОУ 40199728, 65009. м.Одеса, вул.Черняховського, 6)   на користь Державного бюджету України  за наступними платіжними реквізитами для перерахування судового збору: 
банк Казначейство України (ЕАП), код банку 899998
код класифікації доходів бюджету 22030101 "Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050)"
відомча ознака "81" (Апеляційні адміністративні суди):
рахунок UA678999980313101206081015758, 
отримувач - ГУК в Одеській області /Приморський р-н/22030101
код за ЄДРПОУ отримувача - 37607526
суму судового збору  у розмірі 3 153, 00 ( три тисячі сто п`ятдесят три ) грн.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення  –  30 квітня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.