ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/486/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф., 

секретар судового засідання Лінник І.А., 

за участю представників сторін: 
від позивача  -  не з`явився, 
від відповідача -  не з`явився, 
від третьої особи  - не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.12.2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонська обласна енергопостачальна компанія»
до Приватного підприємства «Кристал-П»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Акціонерне товариство «Херсонобленерго»
про стягнення 1 564 746,59 грн., - 

ВСТАНОВИЛА: 

В травні 2020 року ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія»  (далі – Товариство, позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом до ПП «Кристал-П» (далі – Підприємство, відповідач) про стягнення 1   487   873,38 грн. заборгованості за спожиту електричну енергію, 68   590,10 грн. – пені та 8   283,11 грн. – річних. 
Позов обґрунтований тим, що 01.01.2019 між Товариством та Підприємством було укладено договір про постачання електричної енергії. За розрахунковий період листопад 2019 року - лютий 2020 року Товариством від АТ «Херсонобленерго», як оператора системи розподілу, були отримані дані щодо фактичного споживання електричної енергії Підприємством – 597   589 кВт/год. За спірний період позивач виставив відповідачу рахунки за спожиту електроенергію, які були отримані відповідачем та не сплачені в повному обсязі, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість за отримані послуги у розмірі 1   487   873,38 грн., на яку позивач нарахував штрафні санкції та звернувся з відповідним позовом до суду. 
Ухвалою суду від 10.09.2020 до участі у справі залучено АТ «Херсонобленерго», в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. 
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 08.12.2020 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Підприємства на  користь Товариства 23 324,12 грн. заборгованості за електроенергію та 352,07 грн. компенсації витрат по сплаті судового збору, в іншій частині задоволення позову відмовлено. 
Рішення мотивовано тим, що з врахуванням наданих суду роз`яснень спеціалістів, відповідач через лічильник НІК 2303 АРП з максимальним робочим струмом 100А, об`єктивно не мав можливості за одинадцять діб спожити 563 559кВТ*год електроенергії. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, АТ «Херсонобленерго» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позов задовольнити в поновному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що визначальним фактором при прийняті судового рішення у даній справі стали пояснення начальника Міжрегіонального управління Держенергонагляду у Херсонській області, залученого до справи у якості спеціаліста, однак на думку апелянта, спеціаліст не складає  письмового висновку і його дії не є засобом доказування у справі, на відмінну від експерта. 
Апелянт зазначає, що приймаючи оскаржене рішення у справі, залишив поза увагою  доводи викладені у листі представника НКРЕКП (роз`яснення №2130/15-20 віл 10.11.2020 року), що споживач електричної енергії має право на доступ до встановлених поза межами об`єкту споживача розрахункових засобів вимірювання інформації, яка зберігається в первинній базі даних електронних багатофункціональних розрахункових засобів вимірювання. Однак Підприємство надавало оператору системи розподілу дані щодо обсягів споживання електричної енергії, які формувались у споживача на підставі показників дублюючого (технічного) лічильника електричної енергії, встановленого у приміщенні об`єкта «Офіс», розташованого за адресою: м. Херсон. вул. К.Хетагурова, 68. Споживання обсягу електричної енергії в розмірі 563   559 кВТ/год., на думку позивача, могло відбутись не за 11 днів листопада 2019, а за минулі періоди через некоректну роботу дублюючого засобу обліку або з інших причин.
Крім цього, АТ «Херсонобленерго» зазначило, що коректна робота лічильника електричної енергії НІК2303 АРМ 1 №0005832, встановленого на об`єкті відповідача, підтверджена експертизою засобу вимірювальної техніки свідчить, що відповідач спожив електричну енергію як товар у обсязі, зафіксованому на табло лічильника, а саме: 597 589 кВт/год. 
25.03.2021 до суду від Підприємства надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач зазначив, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду – відсутні.  
Представники сторін в судове засідання 08.04.2021 не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомили та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористались.
Проте, така неявка представників сторін не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті. 
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи за відсутності представників сторін. 
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Як вбачається з матеріалів справи, 10.05.2007 між Підприємством (споживач) та ВАТ «ЕК Херсонобенерго» ( постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії №1441 (т.1, а.с. 99-100).
Спеціалістами ВАТ «ЕК Херсонобенерго» було встановлено лічильник НІК 2303 АПР1 №0005832  в РУ-0,4кВ ТП-241 (власником якої є АТ «Херсонобленерго») та аналогічний дублюючий лічильник НІК 2303 АПР1 №0005830 на території офісу відповідача (м. Херсон, вул. К. Хетагурова, 68). Покази останнього передавались підприємством ВАТ «ЕК Херсонобенерго» для нарахування плати за спожиту електроенергію. 
Відповідно до додатку №10  від 27.12.2012 до вказаного договору від 10.05.2007, сторони узгодили перелік точок розрахункового обліку реактивної електричної енергії, а саме два об`єкта ТП -241, Магазин-склад, м. Херсон, вул. К. Хетагурова, 68, з приладами обліку - EMS  134.10.1 №528373 та НІК 2303 АПР1 №0005832 (т.1, а.с. 189). 
11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії», відповідно до якого,  суб`єкти господарювання, які одночасно провадили діяльність з передачі електричної енергії місцевим (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, здійснили юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого  суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення енергопостачальника. 
З врахуванням вказаного закону,  01.01.2019 були створені дві юридично відокремлені особи -  АТ «Херсонобленерго» (оператор системи розподілу) та ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» (енергопостачальник).
До компетенції оператора системи розподілу віднесено облік показників лічильників споживачів та передання даних такого обліку енергопостачальнику. 
З матеріалів справи вбачається, що обсяг спожитої електричної енергії АТ «Херсонобленерго»  отримувало від відповідача, який передавав покази лічильника шляхом введення їх в Особистий кабінет на офіційному сайті АТ «Херсонобленерго». 
Облік спожитої електроенергії здійснювався підприємством за двома лічильниками НІК 2303 АПР1 №0005832 (об`єкт - Офіс) та EMS  134.10.1 №528373 (об`єкт – Магазин-склад).  При цьому,  лічильник встановлений в РУ-0,4 кВ ТП-241, до якого споживач не мав доступ, а показники знімав з дублюючого лічильника НІК 2303 АПР1 №0005830, розташованого безпосередньо в Офісі.
29.04.2016 була проведена планова повірка лічильника №0005832 (т. 1, а.с. 75), після якої лічильник був знову встановлений в ТП-241. 
В період квітень 2016 року – жовтень 2019 року енергопостачальна організація та оператор системи не висували будь-яких претензій щодо недостовірності показників спожитої електроенергії, які передавались Підприємством. 
11.11.2019 в ТП-241 було здійснено відключення лічильника №0005832, про що складено акт №222803 (т. 1, а.с.86). 
Листами  (за листами № 21-000310-10 від 03.01.2020 та № 21-020570-17 від 08.04.2020 АТ  «Херсонобленерго» повідомило позивача про наступне фактичне споживання відповідачем електроенергії позивача з 01.01.2019 по 01.03.2020, в розрізі місяців: 
17   852 кВт*год. у січні 2019 року, 
17   317 кВт*год. у лютому 2019 року, 
15   480 кВт*год. у березні 2019 року, 
12   501 кВт*год. у квітні 2019 року,  
11   728 кВт*год. у травні 2019 року, 
13   876 кВт*год. у червні 2019 року, 
19   286 кВт*год. у липні 2019 року, 
14   754 кВт*год. у серпні 2019 року, 
11   582 кВт*год. у вересні 2019 року, 
11   365 кВт*год. у жовтні 2019 року,  
563   559 кВт*год. у листопаді 2019 року, 
11 858кВт*год. у грудні 2019 року, 
13 800кВт*год. у січні 2020 року, 
8   372 кВт*год. у лютому 2020 року.     
У зв`язку з несплатою відповідачем за спожиту електроенергію у листопаді 2019 року та лютому 2020 року, позивач на суму боргу за листопад 2019  року нарахував пеню та 3% річних та з відповідним позовом звернувся до суду.
Щодо стягнення з відповідача заборгованості за спожиту електроенергію за листопад 2019  року, судова колегія зазначає наступне. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснив оплату спожитої електроенергії за листопад 2019 року в розмірі 23 632,33 грн. за 8727кВт*год. електроенергії, на підставі рахунку на оплату електроенергії, що був сформований у Особистому кабінеті відповідача на сайті позивача, що підтверджується рахунком на оплату електроенергії від 30.11.2019 № 37497582 (т.1, а.с.80), платіжним дорученням відповідача від 13.12.2019 № 413  (т.1, а.с.81) та випискою від 13.12.2019 по банківському рахунку позивача (а.с.34). 
При цьому судова колегія приймає до уваги  роз`яснення Держенергонагляду (т.1, 223-224), що відповідач через лічильник НІК 2303 АРП з максимальним робочим струмом 100А, об`єктивно не мав можливості за одинадцять діб (з 01.11.2019 по 11.11.2019 – дата відключення лічильника) спожити 563 559кВт*год електроенергії. 
Судова колегія вважає, що вказані роз`яснення Держенергонагляду є більш вірогідними, ніж твердження позивача та третьої особи про нібито спожиту відповідачем таку кількість електроенергії за такий проміжок часу. Крім того з висновку експертизи лічильника він є придатним до обліку,  адже сказаний висновок не спростовує того, що  лічильник НІК 2303 АРП з максимальним робочим струмом 100А, об`єктивно, не мав можливості, за одинадцять діб спожити 563 559кВт*год електроенергії. 
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними,    ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається   більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 4 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц).
Отже, враховуючи, що відповідач здійснив оплату спожитої електроенергії за листопад 2019 року в розмірі 23 632,33 грн., за 8727кВт*год., судова колегія вважає, що позовні вимоги в частині стягнення заборгованості за листопад 2019 року в розмірі 1   487  873,38 грн. за  563 559кВт*год не підлягають задоволенню. Також не підлягають задоволенню і позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь  Товариства пені та 3% річних, оскільки останні вимоги є похідними від стягнення заборгованості 1   487  873,38 грн., в задоволенні яких відмовлено. У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні позову в цій частині. 
Щодо стягнення з відповідача заборгованості за спожиту електроенергію за лютий 2020  року, судова колегія зазначає наступне. 
За лютий 2020 року відповідач спожив електроенергію в розмірі 8 372 кВт*год на суму 23   324,12 грн., що підтверджується матеріалами справи (рахунок №37497582 від 29.02.2020, акт №2 прийому-передачі електричної енергії від 29.02.2020) та не спростовує відповідач. Докази оплати відповідачем спожитої електроенергії за лютий 2020 року в матеріалах справи відсутні, у зв`язку з цим, суд першої інстанції правомірно задовольнив позов в цій частині. 
Судова колегія  відхиляє посилання апелянта на лист представника (роз`яснення №2130/15-20 віл 10.11.2020 року), оскільки відповідно до положення НКРЕКП, комісія має право приймати в межах своєї компетенції рішення, що є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій, які оформлюються постановами і розпорядженнями та є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій. Отже, лист комісії або роз`яснення, на який посилається апелянт, не носить обов`язкового характеру, і має оцінюватися з урахуванням положень нормативно-правових актів.
Доводи апеляційної скарги, що споживання обсягу електричної енергії в розмірі 563   559 кВт*год могло відбутись не за 11 днів листопада 2019, а за минулі періоди через некоректну роботу дублюючого засобу обліку або з інших причин, судова колегія не приймає до уваги, оскільки це є припущеннями апелянта, які не підтвердженні належними та допустимими доказами.  
Інші, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, спростовані  матеріалами справи, не доводять помилковість висновків місцевого суду, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської  області від 08.12.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 13.04.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.