Постанова
Іменем України 
08 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 755/9904/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/79/2020
Провадження № 51 – 6315 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100040005554 від 08 червня 
2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2018 року за ст. 185 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,    
за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7   на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 липня 2018 року ОСОБА_6  засуджено ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.  
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2018 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.  
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати 08 червня 2018 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 червня 
2018 року приблизно о 10 годині 40 хвилин в приміщенні супермаркету «АТБ»,  розташованого за адресою: м. Київ, пр. Павла Тичини, 15, з метою повторного таємного викрадення чужого майна зі стелажу взяв дві пляшки коньяку загальною вартістю 
287 гривень 82 копійок, які поклав до правої та лівої внутрішніх кишень куртки, та намагався залишити приміщення, однак на виході з торгового залу супермаркету «АТБ» був затриманий працівниками охорони.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.    
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити. Указує на порушення права ОСОБА_6 на захист як під час досудового розслідування, так і розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Вважає, що докази обвинувачення поза розумним сумнівом не доводять винуватість ОСОБА_6 , оскільки розмір шкоди визначено за документами, наданими ТОВ «АТБ», без залучення експерта та проведення товарознавчої експертизи і суд апеляційної інстанції не розглянув можливість застосування ст. 51 КУпАП. Зазначає про те, що психічний стан 
ОСОБА_6 на час вчинення кримінального правопорушення відповідає критеріям обмеженої осудності і цей стан не враховано судами. Крім того, вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували жодних обставин, які могли пом`якшити покарання ОСОБА_6 .       
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.                  
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України просила змінити, виключивши посилання на обставину, яка обтяжує покарання, – повторність.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту вироку видно, що розгляд цього кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
Згідно із журналом судового засідання від 30 липня 2018 року та аудіозаписом цього  судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 заявив, що права обвинуваченого йому роз`яснені та зрозумілі, суть пред`явленого обвинувачення зрозуміла, він повністю визнає свою вину, а також погодився з думкою прокурора про розгляд кримінального провадження в спрощеному порядку. З урахуванням думки учасників судового провадження, суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України. При цьому суд роз`яснив усім учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_6 , наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, які йому були зрозумілі.
Доводи захисника про неналежне встановлення розміру заподіяної шкоди є необґрунтованими. Вартість двох пляшок коньяку, які намагався викрасти 
ОСОБА_6 , та кваліфікація його дій за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у суді першої інстанції ніким не заперечувались, та докази щодо зазначених обставин не досліджувались.
Апеляційний суд з метою належної перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту провів часткове судове слідство та на спростування доводів щодо вартості викраденого товару обґрунтовано послався в ухвалі на довідку закупівельної вартості, підписану заступником керуючого ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_9 , та прибуткову накладну від 08 червня 2018 року № 26769 як на докази, що підтверджують вартість товару викраденого ОСОБА_6 з супермаркету «АТБ» за адресою: м. Київ, пр. Павла Тичини, 15, яка складає 287 гривень 82 копійки.
Така позиція відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі 
№ 420/1667/18. 
На час події 08 червня 2018 року для притягнення особи до кримінальної відповідальності за таємне викрадення чужого майна вартість такого майна мала перевищувати 176 гривень 20 копійок, а тому доводи касаційної скарги про можливість притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за ст. 51 КупАП є безпідставними.               
Доводи касаційної скарги про порушення права ОСОБА_6 на захист не ґрунтуються на вимогах процесуального закону та не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Статтею 59 Конституції України гарантовано кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкрито в ст. 20 КПК України. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
З аналізу зазначених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі в разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.
ОСОБА_6 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 України, яке є нетяжким злочином, а тому участь захисника відповідно до вимог ст. 52 КПК України в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08 червня 2018 року під час затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 заявив про бажання здійснювати захист своїх прав та законних інтересів за участю захисника. Захист ОСОБА_6 в порядку ст. 49 КПК України було доручено здійснювати адвокату ОСОБА_10 . Того ж дня за участю зазначеного захисника проведено обшук затриманого ОСОБА_6 , повідомлено йому про підозру та допитано як підозрюваного. 09 червня 2018 року ОСОБА_6 у заяві на ім`я слідчого відмовився від послуг захисника та заявив, що буде здійснювати захист своїх прав та законних інтересів самостійно.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 були належним чином роз`яснені його права та у заяві від 25 липня 2018 року він заявив про  бажання здійснювати захист своїх прав та законних інтересів самостійно.
У подальшому під час апеляційного провадження захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 здійснювала адвокат ОСОБА_7 на підставі договору про надання послуг у сфері права від 04 серпня 2018 року, яка представляє інтереси засудженого і в касаційній інстанції.                
Ні під час кримінального провадження в суді першої інстанції, ні в ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 не заявляв про порушення його права на захист.
Отже, реалізуючи своє право на захист, ОСОБА_6 обрав способи захищати свої права та законні інтереси як самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним законом, так і за участю професійного адвоката. 
Не є обґрунтованими і доводи захисника про неналежне з`ясування та неврахування психічного стану ОСОБА_6 .
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 не повідомляв суду жодних обставин, які б ставили під сумнів його осудність, та стороною обвинувачення таких даних суду також надано не було.    
Суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту призначив щодо ОСОБА_6 стаціонарну судову комплексну психолого-психіатричну експертизу і експертам були надані всі матеріали досудового розслідування та медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_6 № 13559/796. Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи від 06 лютого 2020 року № 15 у період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння, ОСОБА_6 на будь-який психічний розлад не страждав, за своїм психічним станом він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_6 на будь-який психічний розлад не страждав та не страждає. На даний час ОСОБА_6 може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Зазначеному висновку апеляційний суд надав належну оцінку та обґрунтовано послався на нього в ухвалі. Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліках 
у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання,  – повторність.
Згідно зі ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та кваліфіковано його дій за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України.
Відповідно до вимог ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.         
Отже, визнавши повторність обставиною, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на повторність як на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи доводи захисника щодо призначеного покарання, не встановив та не усунув зазначеного порушення, а тому ухвала апеляційного суду також підлягає зміні в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України.       
При призначенні покарання суд першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання, визнав щире каяття. У касаційній скарзі захисник не зазначає, які саме, на її думку, інші обставини, можуть пом`якшити покарання ОСОБА_6 , і за матеріалами кримінального провадження таких обставин не встановлено.
Санкцією ст. 185 ч. 2 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і з дотриманням вимог 
ст. 68 ч. 3 КК України призначив покарання ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Враховуючи розмір призначеного ОСОБА_6 покарання, відсутні підстави для його пом`якшення, навіть за умови виключення обтяжуючої обставини.       
Покарання, призначене ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України та на підставі 
ст. 71 КК України за сукупністю вироків, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
У порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 
30 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити із мотивувальних частин зазначених судових рішень посилання на повторність як на обставину, яка обтяжує покарання. 
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                 ОСОБА_3