ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/3526/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),
суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:
від скаржника: Іщенко В.Г., ордер серії ДП №1710/000014 від 21.04.2021 р., адвокат;
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Лаліменко Н.В., посвідчення №060088 від 15.03.2021 р., прокурор відділу;
представник Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення Господарського суду Діпропетровської області від 11.02.2021 (повний текст складено та підписано 18.012.2021 суддя Бондарєв Е.М.) у справі №904/3526/20

за позовом Заступника прокурора Запорізької області (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) 
про стягнення 3 580 615,99 грн. заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Заступник прокурора Запорізької області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №05/1-1790вих20 від 26.06.2020 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" заборгованості на загальну суму 8 500 444,31 грн., з яких: 
- 3 580 615,99 грн. заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти; 
- 4 779 456,33 грн. неустойка за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу); 
- 61 951,78 грн. інфляційні втрати з листопада 2019 року по травень 2020 року; 
- 78 420,21 грн. 3% річних за період з 25.10.2019 по 22.06.2020.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 позов задоволено частково. Закрито провадження у справі в частині суми 3 580 615,99 грн. у зв`язку з відсутністю предмета спору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Запорізької обласної прокуратури 115 112,55 грн. судового збору.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань з повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача, є доведеним, тому місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки, 3% річних та інфляційних втрат за неповернення попередньої оплати (авансу), оскільки зазначений вид відповідальності передбачений пунктом 7.4. договору, наданий позивачем розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення неустойки, ухвалити нове рішення яким у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- на виконання п.4.2 договору, Відповідач листом від 17.12.2019 року вих. № ст.-246 надав Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 902   850 ,47 грн.
Прокурором в позові зазначено, що в грудні 2019 року до Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року. Факт отримання актів приймання виконаних будівельних робіт в грудні 2019 року також визнається прокуратурою та Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у відповідях на відзив.
Таким чином, оскільки Департаментом не було надано відмови від їх підписання, період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу 4 483 466,46 грн. закінчується 24.12.2019 року, а не 31.01.2020 року.
- пеня в сумі 7 464 918,32 грн. розрахована Позивачем без врахування положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», про що відповідачем було зазначено у відзиві та надано відповідний розрахунок.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Запорізька обласна прокуратура зазначає, що:
- підписи директора ТОВ «Рубікон-Моноліт» Зубенко Ю.В. та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020 свідчать, що акти виконаних робіт №№ 15 та 16 за грудень 2019 року узгоджені та прийняті 31.01.2020.
Генпідрядник підтвердив передбаченими Договором документами часткове відпрацювання авансу саме 31.01.2020.
- при укладені Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони дійшли згоди щодо розміру штрафних санкцій у разі невиконання Відповідачем умов Договору, тому її застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору.
- місцевим господарським судом повною мірою враховано, що сторони, укладаючи договір, погодили усі його істотні умови, в тому числі ціну, порядок розрахунків тощо. Відповідач прийнявши на себе зобов`язання за договором погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.
Застосування судом неустойки в іншому розмірі, ніж це передбачено умовами п. 7.4 договору, фактично призвело б до змін умов договору від 07.06.2018 № 07/06-Х в інтересах відповідача, що суперечило б вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на 27.01.2018) та унеможливило б досягнення мети, визначеної зазначеним Законом.
- господарський суд дійшов до правомірного висновку про відсутність підстав для застосування приписів статей 233 ГК України і статті 551 ЦК України щодо зменшення розміру неустойки.
- в обґрунтування клопотання про зменшення розміру неустойки ТОВ «Рубікон-Моноліт» не навело жодних виняткових випадків, а також не надало жодних доказів, які б обґрунтовували наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, за яких можливе зменшення неустойки.
- термін для використання чи повернення Відповідачем авансу у повному обсязі сплив у жовтні 2019 року. Остаточне повернення невідпрацьованої суми авансу відбулось лише у грудні 2020 року та тільки після звернення Запорізької обласної прокуратури до суду з позовом по даній справі.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2021 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.
22.03.2021 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення Господарського суду Діпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 21.04.2021 о 12:00.
21.04.2021 судове засідання не відбулося, через перебування судді-члена колегії Антоніка С.Г. на лікарняному.
У зв`язку з виходом з лякарняного судді-члена колегії Антоніка С.Г., колегія суддів ухвалою суду від 29.04.2021 розгляд справи призначила у судовому засіданні на 12.05.2021 о 09:00 годин.
Представник позивача (Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації) у судове засідання не з`явився. Про дату час і місце розгляду справи буі повідомлений належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного листа на відповідні електронні пошти сторін.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.
Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.
Беручи до уваги, що неявка представника не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника за наявними у справі матеріалами.
12.05.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

07.06.2018 Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (далі - відповідач, генпідрядником) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х (далі - договір) відповідно до пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені п.1.2 договору. 
На виконання умов договору від 07.06.2018 №07/06-Х Генпідрядником всього виконано робіт (у тому числі вартість обладнання) на суму 15 013 644,29 грн., зокрема:
- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3 за жовтень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 01.11.2018 №№ 32, 58 на загальну суму 3 355 567,39 грн.; 
-   акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 4, 5, 6, 7 за грудень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 26.12.2018 №№ 54, 102 на загальну суму 714 285,87 грн.; 
- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 за липень 2019 року, які оплачені Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 1 на суму 462 135,79 грн.; 
- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 06.07.2018 №№ 8, 15 від 17.10.2018 № 28 на загальну суму 3 739 751,52 грн.; 
- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 17.10.2018 №№ 47, 48 на загальну суму 3 189 550,45 грн.; 
- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 08.02.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 08.02.2019 № 1 на суму 2 047 279,80 грн.; 
- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 17.07.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 3 на суму 602 223 грн.; 
- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47, які враховані Департаментом, як підтвердження використання авансу, перерахованого платіжним дорученням від 17.07.2019 №2. 
На виконання умов договору від 07.06.2018 № 07/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № НОМЕР_1 відкритий в Державній казначейській службі України, Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 4 483 466,46 грн., що підтверджується платіжним дорученням з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату від 17.07.2019 № 2.
Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням сплинув 25.10.2019.
У подальшому відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн., що підтверджується виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020. Таким чином, Генпідрядником повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 3 580 615,99 грн. 
В частині вимоги про стягнення 3 580 615,99 грн. провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Сума невикористаного авансу станом на 19.11.2020 складала 3 580 615,99 грн. 
Відповідно додаткової угоди від 26.12.2019 №8 до договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. Пунктом 4 додаткової угоди від 26.12.2019 №8 передбачено, що розірвання договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. 

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:
Правовідносини сторін виникли з укладеного 07.06.2018року між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ( Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (Генпідрядник) договору про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х (далі - Договір) (т.1 а.с. 23-28).
Відповідно до статті  638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до розділу 1. «Предмет Договору»:
1.1 Замовник доручає, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені п.1.2 договору.
1.2 Види робіт « Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради. Наукове містечко, 59, м. Запоріжжя". ДК 021:2015:45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів.
1.3 Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 69017, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, Наукове містечко, 59
Ціна предмету договора визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розраховується відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013.
Договірна ціна складає 70   817,77356 тис грн., у тому числі (будівельні роботи – 53 084,95979 тис грн., вартість обладнання -17   732,81377 тис.грн, у тому числі ПДВ 20%-11   802,96226тис.грн, у тому числі на 2018-2   541,967тис.грн (будівельні роботи) (пункт 1.3 Договору). 
Відповідно до ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законо-давства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів кваліфікує укладений між сторонами Договір про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х від 07.06.2018року, як змішаний договір, який водночас містить елементи договору будівельного підряду та договору поставки.
Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Предметом позову у даній справі є, з урахуванням заяви про про збільшення позовних вимог (т.2 а.с.87-90), матеріально правова вимога Заступника прокурора Запорізької області, заявлена в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" про стягнення:
-  3 580 615,99 грн. визначених прокурором, як заборгованость за Договором про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х; 
- неустойки у розмірі 2 219 315,90 грн, нарахованої у відповідності до пунтку 7.4 Договору за порушення строків повернення відповідачем невідпрацьованої суми  авансу у розмірі 4    483 466,46 грн за період з 25.10.2019р. по 31.01.2020р.;
- неустойки у розмірі  5 245 592,42 (2 560 140,43 + 2 685 451,99) грн, нарахованої у відповідності до пунтку 7.4 Договору за порушення строків повернення відповідачем авансу у розмірі 3    580    615,99  грн за період з 01.02.2020р. по 19.11.2020р.;
- інфляційних, нарахованих на невідпрацьовану суму  4 483 466,46грн за період з 25.10.2019р. по 31.01.2020р. у розмірі 4    465,51 грн, на суму 3    580 615,99 грн у розмірі 57 486,27 грн за період з 01.02.2019р. по 22.06.2020р. та та у розмірі 24 855,85 грн за період з 23.06.2020р. по 19.11.2020р. ;
- 3% річних, нарахованих на невідпрацьовану суму авансу 4 483 466,46 грн  за період з 25.10. 2019р. по 31.01.2020р у розмірі 36 450,69 грн та з 01.02.2019р. по 22.06.2020р. у розмірі 41    969,52 грн з 23.06.2020р. по 19.11.2020р. у розмірі 44    023,97 грн.
В якості підстав позову прокурор зазначає про те, що сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації Відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання Відповідачем пункту 4.6 договору, тобто факт використання суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.
У порушення умов п. 4.6 Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х, п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, отриманий ТОВ «Рубікон-Моноліт» від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації аванс у встановлені строки, а саме 25.10.2019, не використано, акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в не надано, аванс не повернуто, договір розірвано за згодою сторін.
Виходячи з принципу судочинства jura novit curia - "суд знає закони", неправильна юридична кваліфікація прокурором спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм. 
Відтак при розгляді цієї справи місцевий господарський суд мав самостійно перевірити доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини та надати правильну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін (аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, у постанові Верховного Суду від 06.11.2019 у справі № 905/2419/18).
Відповідно до частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права, відповідно до абзацу першого частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню
Оскільки місцевий господарський суд не врахував правову природу Договору про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х від 07.06.2018року і не застосував до правовідносин сторін норми матеріального права, які регулюють  правовідносини за договором поставки, колегія суддів не обмежена доводами апеляційної скарги і перевіряє правильність висновків суду першої інстанції з урахуванням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
Статтею 265 Господарського кодексу України визначено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Аналогічне визначення договору наведено у ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, відповідно до якої за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
За приписами частини шостої статті 265 Господарського кодексу України та ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України:
1. За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
2. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
3. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 843 Цивільного кодексу України:
1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
2. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.
3. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Умовами розділу 4. Договору «Порядок здійснення оплати та фінансування робіт»  сторони погодили:
4.1. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) проміжними платежами в міру виконання робіт, а оплата за обладнання буде здійснюватися на підставі накладних наданих Генпідрядником. Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються після отримання Замовником бюджетних призначень згідно ст.23 та ст.49 Бюджетного кодексу України.
4.2. Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для перевірки іа підписання Замовнику за 7 днів до завершення звітного періоду,
Замовник зобов`язаний перевірити та підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обгрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 7 днів з дня одержання.
Розрахунок за виконані роботи здійснюється Замовником відповідно до узгоджених та підписаних документів, перелічених у п. 4.1 договору, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Генпідрядника протягом 60 календарних днів з моменту підписання відповідних документів. У разі затримки фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів здати отримання коштів фінансування закупівлі на рахунок Замовника.
Оплата за обладнання буде здійснюватися на підставі накладних наданих Генпідрядником протягом 30 календарних днів з моменту надання Генпідрядником накладних, при наявності бюджетних призначень.
Розрахунки за договором здійснюються на підставі ст 49 Бюджетного кодексу України при наявності бюджетних призначень. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за договором здійснюється протягом 5 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок.
4.3. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті (при здійсненні проміжних платежів), визначається в порядку, визначеному національним стандартом ДСТУ Б Д 1.1« 1:2013 (зі змінами).
4.4. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначається по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, в тому числі:
4.4.1. Вартість прямих витрат визначається відповідно ДСТУ-НБД.1.1-2:2013
- розмір заробітної плати для середнього розряду у будівництві 3.8 визначається на підставі розрахунку відповідно до «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затверджений наказом Мінрегіонбуду від 20.10.2016 №281 (зі змінами)) і становить 5295,86 грн.
У разі, якщо будівництво триває більше одного року, щорічно здійснюється уточнення середньомісячної норми тривалості робочого часу.
- вартість експлуатації будівельних машин та механізмів визначається відповідно до розділу 6.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013, виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання проектного обсягу робіт, та вартості машино-години в поточних цінах (найменших у регіоні при всіх рівних характеристиках). Розрахунки вартості машино- години виконуються у відповідності з розділом 6,2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013. Вартість машино-години будівельної техніки, що орендується, приймається за найменшою ціною, що склалась в регіоні. ГІрн зміні вартості пально-мастильних матеріалів, вартість машино- години механізмів може коригуватись.
- вартість матеріалів, конструкцій та виробів не повинна перевищувати рівня мінімальних регіональних цін (при всіх рівних характеристиках). У разі, коли вартість матеріалів не була узгоджена із замовником і перевищує мінімальні ціни у регіоні, така ціна замовником не приймається. В актах виконаних робіт формах КБ-2в, такі матеріали зараховуються за мінімальними цінами, Узгодження з Замовником вартості матеріалів здійснюється шляхом надання Генпідрядником письмової інформації у довільній формі щодо переліку, кількості матеріалів виробів та конструкцій з вказанням цін, за які Генпідрядник планує придбати такі матеріали, а також з вказанням робіт для виконання яких закуповуються матеріали (№ локального кошторису) та відповідних пунктів підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни.
Замовник розглядає надану Генпідрядником інформацію протягом 7 (семи) робочих днів та узгоджує вартісчь матеріалів або падаї аргументовану відповідь щодо її неузгодження;
- транспортні витрати визначаються відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013. У разі використання орендованого автотранспорту - з урахуванням тарифів орендодавця та необхідного часу використання автотранспортних засобів;
- заготівельно-складські витрати приймаються у розмірі 2% (для металоконструкцій 0,75%) від вартості придбання матеріалів з урахуванням витрат на перевезення.
Ціни на матеріальні ресурси та обладнання, зазначені в пропозиції учасника (після закінчення строку дії пропозиції), не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж  на індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіон України);
Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ за відповідний період після закінчення строку дії пропозиції.
Умовами пунтку 1 Додаткових угод № 1 від 02.07.2018р. (т.1 а.с. 31), № 2 від 21.09.2018р. (т.1 а.с. 33), № 3 від 11.10.2018р. (т.1 а.с. 35), № 4 від 30.11.2018р. (т.1 а.с. 37), № 5 від 20.12.2018р. (т.1 а.с. 41), № 6 від 07.02.2019р.(т.1 а.с. 43) та № 7 від17.07.2019р. сторони змінювали пункт 3.1 Договору.
В редакції Додактової угоди №7 пункт 3.1 Договору сторони визначили Договірну ціну 70   817,77356 грн, у тому числі будівельні роботи – 53   084,95979тис грн., у тому числі ПДВ 20%- 11   802,96226 тис грн., у тому числі за 2019 – 25   748,400 тис  грн., (будівельні роботи – 14   944,88820 тис.грн, вартість обладнання – 10   803,51180 тис.грн) (т.1 а.с. 46).
Відповідно до актів виконаних робіт в жовтні 2018 року відповідачем виконані будівельні роботи:
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 31.10.2018р. на суму 99   780 (т.1 а.с. 51-54)
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 31.10.2018р. на суму 375   494,40 грн (т.1 а.с. 55-75)
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 3 від 31.10.2018р. на суму 2   880   312,49 грн (т.1 а.с. 76-83)
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 31.10.2018р.:
- вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ  становить 3   355   567,39 грн ,
- вартість обладнання з ПДВ становить 6   929   301,97 грн,
- всього вартість виконаних будівельних робіт з обладнанням  становить 10   284   869,36 грн
- до оплати визначена сума 3   355   567,39 грн (т.1 а.с. 85).
Платіжними дорученнями № 58 від 01.11.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт»  3   142   020,91 грн з призначенням платежу « Сп.вик.р. «Буд.бас.у ком.вищ.нав.з «Хор.нац.н.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х.ф.КБ-3/31.10.18№ 1 в т.ч. ПДВ 523670,15» (т.1 а.с. 83)
Платіжними дорученнями № 32 від 01.11.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт»  213   546,48грн з призначенням платежу «Спл.вик.роб. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х.ф.КБ-3/31.10.18№ 1 в т.ч. ПДВ 523670,15» (т.1 а.с. 83)
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 31.10.2018р. № 1 (т.1 а.с. 51-54), № 2 (т.1 а.с. 55-75), № 3 (т.1 а.с. 76-83) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 31.10.2018р. Форми КБ-3 Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації оплачено відповідачеві 3 355 567,39грн вартості виконана них будівельних робіт.
06.07.2018р. ТОВ «Рубікон-Моноліт» виставлено Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації Рахунок № 25 на 3 309 298,00 грн з призначенням платежу «Аванс на придбання матеріалів по об`єкту «Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі «Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія « Запоріжької обласної ради, Наукове містечко,  59, м.Запоріжжя» (т.1 а.с. 166).
Платіжними дорученнями № 15 від 06.07.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт»  350 000,00 грн з призначенням платежу « Спл.ав. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. рах. Від 06.07.18р. № 25 в т.ч. ПДВ 58 333,34грн» (т.1 а.с. 167).
Платіжними дорученнями № 8 від 06.07.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 2 959 298,00 грн з призначенням платежу « Спл.ав. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. рах. Від 06.07.18р. № 25 в т.ч. ПДВ 493 216,33грн» (т.1 а.с.168).
Відповідно до Видаткової накладної № РМ000000140 від 12.10.2018р відповідальні особи «Постачальника» ТОВ «Рубікон-Моноліт» та «Одержувача»  Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтвердили поставку Припливно-витяжкової установки тим NEPTUN у кількості однієї штуки на вартістю 3 739 751,52 грн з ПДВ. При цьому відповідно до запису зробленого на зазначенному документі враховано в рахунок погашення авансу 350 000,00 грн та 2 959 299,00 грн. до сплати 430 453,52 грн. (т.1 а.с. 169).
Платіжними дорученнями № 28 від 17.10.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 430 453,52 грн з призначенням платежу « Сп. облад. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. накл../12.10.18 № РМ000000140ПДВ-71742» (т.1 а.с.170).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що авансовий платіж, отриманий відповідачем за Платіжними дорученнями від 06.07.2018р.  № 15 (т.1 а.с. 167), № 8 (т.1 а.с.168) разом з коштами, отриманними за платіжним дорученням № 28 від 17.10.2018р. (т.1 а.с.170) спрямовано на оплату Припливно-витяжкової установки тим NEPTUN у кількості однієї штуки на вартістю 3 739 751,52 грн з ПДВ, поставленної 12.10.2018р. (т.1 а.с. 169).
Відповідно до Видаткової накладної № РМ000000145 від 12.102018р відповідальні особи «Постачальника» ТОВ «Рубікон-Моноліт» та «Одержувача» Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтвердили поставку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 3 189 550,45 грн (т.1 а.с. 173).
Платіжними дорученнями № 47 від 17.10.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 79 324,31 грн з призначенням платежу « Сп. облад. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. накл../12.10.18 № РМ000000145 ПДВ-13 220,72 » (т.1 а.с.171).
Платіжними дорученнями № 48 від 17.10.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 3 110 226,14 грн з призначенням платежу « Сп. облад. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. накл../12.10.18 № РМ000000145 ПДВ- 518 371,02 » (т.1 а.с.172).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що кошти отриманні відповідачем за  платіжними дорученнями від 17.10.2018р. № 47 (т.1 а.с.171) та № 48 (т.1 а.с.172) спрямовано на оплату товарно – матеріальних цінностей, поставленних 12.10.2018р. за видатковою накладною від  № РМ000000145 (т.1 а.с. 173).
Колегія суддів констатує, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в повному обсязі оплачено вартість обладання на суму 6 929 301,97 грн, визначенного у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 31.10.2018р..
Відповідно до актів виконаних робіт в грудні 2018 року відповідачем виконані будівельні роботи:
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 4 від 26.12.2018р. на суму 552   659,26 грн (т.1 а.с. 86-94);
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 5 від 26.12.2018р. на суму 16   117,49 грн (т.1 а.с. 95-99);
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 від 26.12.2018р. на суму 60   431,59 грн (т.1 а.с. 110-114);
За актом приймання виконаних будівельних робіт № 7 від 26.12.2018р. на суму 85   077,53 грн (т.1 а.с. 114-119);
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 3 від 26.12.2018р. 
- вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ  становить 714   285,87 грн;
- вартість обладнання з ПДВ становить 6 929 301,97 грн
- всього вартість виконаних будівельних робіт з обладнанням  становить 10   999 155,23 грн
- до оплати визначені 217   638,20грн та 496   647,67 грн(т.1 а.с. 122).
Платіжними дорученнями № 54 від 26.12.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт»  217   638,20 грн з призначенням платежу «Спл.вик.роб. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х.ф.КБ-3/31.10.18№ 3 в т.ч. ПДВ 36   273,03грн» (т.1 а.с. 130)
Платіжними дорученнями № 102 від 26.12.2018р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 496   647,67грн з призначенням платежу «Спл.вик.роб. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х.ф.КБ-3/31.10.18№ 3 в т.ч. ПДВ 82774,61грн» (т.1 а.с. 121)
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 26.12.2018р. № 4 (т.1 а.с.86-94), № 5 (т.1 а.с.95-99), № 6 (т.1 а.с.110-114), № 7 (т.1 а.с. 114-119) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 3 від 26.12.2018р. (т.1 а.с. 122) Форми КБ-3 Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації оплачено відповідачеві 714   285,87грн вартості виконаних будівельних робіт .
З урахуванням вище встановлених обставин оплати Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в повному обсязі вартісті обладання на суму 6 929 301,97 грн, визначенного у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 1 від 31.10.2018р. і відсутності доказів поставки будь-якого іншого обладнання на суму 6 929 301,97 грн, колегія суддів вважає встановленим відсутність заборгованості з боку Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за обладнання на суму 6 929 301,97 грн, на яке йдеться посилання у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 3 від 26.12.2018р. (т.1 а.с. 122) 
Відповідно до Видаткової накладної № РМ000000160  від 08.02.2019р відповідальні особи «Постачальника» ТОВ «Рубікон-Моноліт» та «Одержувача» Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтвердили поставку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 2   047   279,80 грн (т.1 а.с. 175).
Платіжними дорученнями № 1 від 08.02.2019р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 2   047   279,80  грн з призначенням платежу «Сп. облад. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. накл../08.02.19 № РМ000000160 ПДВ-341   213,30 » (т.1 а.с.174).
Відповідно до Видаткової накладної № РМ000000115 від 17.07.2019р відповідальні особи «Постачальника» ТОВ «Рубікон-Моноліт» та «Одержувача» Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтвердили поставку товарно-матеріальних 
Платіжними дорученнями № 3 від 17.07.2019р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 602 223,00  грн з призначенням платежу «Сп. облад. на пр.мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. накл../17.07.19 № РМ000000115 ПДВ-100 370,50 » (т.1 а.с.176).
Крім цього, за платіжними дорученнями № 2 від 17.07.2019р. Департаментом КБ Запорізької ОДА сплачено ТОВ «Рубікон-Моноліт» 4   483   466,46 грн з призначенням платежу «Сп. ав. на мат. «Буд.бас. ком.вищ.нав.з «Хор.нац.нав.-реаб.ак. «ЗОР Нау.міс.59.» зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. зг.рах./17.07.19 № 1 ПДВ- 747   244,41» (т.1 а.с.191). 
Відповідно до пункту 4.6 Договору, замовник може надати Генпідряднику аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний  підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не меншу суми аванс, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців сума авансу повертається замовникові у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає під кінець грудня поточного року, то невикористані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року.
Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та інших матеріалів.
З урахуванням змісту розподілу призначення платежу "платіжного доручення №2 від 17.07.2019р." та враховуючи положення п. 4.6 Договору колегія суддів визнає 4 483 466,46 грн. попередньою оплатою в розумінні ст. 693 Цивільного кодексу України. 
17.12.2019р. на адресу т.в.о. Директора Департаменту капітального будівництва Запорізької обласно`і державної адміністрації Гофаров А.Ф. за підписом Директора ТОВ «Рубікон-Моноліт» було спрямовано листа № СТ-246 наступношго змісту: «Надаємо Вам акт виконаних робіт по об`єкту: «Будівництво басейну у комунальному вищому навчальному закладі «Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія» Запорізької обласної ради, Наукове містечко, 59 м.Запоріжжя» (т.2 .а.с 6)
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заявами по суті справи, відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
Як вбачається зі змісту позовної заяви: 
« Однак, у грудні 2019 року до Департаменту надійшли, як зазначено вище, акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн та 17 657,38 грн. (т.1 а.с. 4).
Відповідно до відзиву на позовну заяву : 
«Умовами укладеного договору (п. 4.2) встановлено, що «підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для перевірки та підписання замовнику за 7 днів до завершення звітного періоду Замовник зобов`язаний перевірити та підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 7 днів з дня одержання».
На виконання вищеозначених умов договору, Відповідач листом від 17.12.2019 року вих. № СТ.-246 (копія додається) надав Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47 грн. (про що також зазначається Позивачем у тексті позовної заяви). Отже, оскільки Замовником не було надано відмови від їх підписання, період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу 4 483 466,46 грн. закінчується 24.12.2019 року» (т.2 а.с. 3).
Відповідно до відповіді Запорізької обласної прокуратури на відзив: 
«У грудні 2019 року до Департаменту надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн та 17 657,38 грн» (т.2 а.с. 21)
Відповідно до відповіді Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації :
« 2. Щодо посилання Відповідача на лист від 17.12.2019 № СТ-246.
Вважаємо, що зазначений лист не може підтверджувати надходження 17.12.2019 до Департаменту від ТОВ «Рубікон - Моноліт» актів приймання виконаних будівельних робіт на суму 902 850,47 грн., оскільки з вищезазначеного листа не вбачається:
- за який саме період надаються акти виконаних робіт;
- не зазначена сума виконаних робіт;
- у листі відсутні додатки;
Крім того, у листі Генпідрядником зазначено, що надається тільки один акт виконаних робіт по об`єкту.
Проте, Генпідрядником у кінці грудня 2019 року без супровідного листа до Департаменту надані на перевірку не підписані акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16 (далі - акти №№ 15 та 16), які в подальшому підтвердили часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 (акт № 15) грн. та 17 657,38 грн. (акт № 16)…
… У зв`язку з наявністю зауважень до актів №№ 15 та 16 їх узгодження  тривало до кінця січня 2020 року.
Та лише 31.01.2020 були остаточно узгоджені та прийняті акти №№.15 та 16 за грудень 2019 року, про що свідчать підписи директора генпідрядної організації ОСОБА_1 та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020.» (т.2 а.с. 41-42).
Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
З урахуванням відсутності доказів на підтвердження доводів Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в частині надання відповідачем у кінці грудня 2019 року без супровідного листа до Департаменту на перевірку не підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16 та  «наявності  зауважень до актів №№ 15 та 16» , відсутності наведення причин відмови від  підписання Департаментом актів №№ 15 та 16 протягом 7 днів з дня їх одержання, колегія суддів вважає встановленим, що супровідним листом СТ – 246 від 17.12.2019р. (т.2 .а.с 6) відповідачем було спрямовано  Департаменту капітального будівництва  саме примірники Акту № 15 (т.1 а.с. 178-185) та Акту № 16 (т.1 а.с. 186-189).
Доводи Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації : « лист СТ – 246 від 17.12.2019р. (т.2 .а.с 6) не може підтверджувати надходження 17.12.2019 до Департаменту від ТОВ «Рубікон - Моноліт» актів приймання виконаних будівельних робіт на суму 902 850,47 грн., оскільки з вищезазначеного листа не вбачається:
- за який саме період надаються акти виконаних робіт;
- не зазначена сума виконаних робіт;
- у листі відсутні додатки», відхиляються колегією суддів з огляду на наступне:
Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України :
Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України: 
1. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
2. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що дакази, надані відповідачем на підтвердження його правової позиції щодо передачі ним на підписання Актів № 15,№16 супровідним листом СТ – 246 від 17.12.2019р. (т.2 а.с. 6) є більш вірогідними ніж відсутність доказів з боку прокурора на підтвердження його правової позиції щодо повернення  Актів №15, №16 Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації
З урахуванням ненадання прокурором доказів на підтвердження інших дат отримання Департаментом листа СТ – 246 від 17.12.2019р. за примірниками Актів №№ 15,16, колегія суддів визнає, що вони були отримані адресатом саме 17.12.2019р.
З урахуванням положень пункту 4.2 Договору та, враховуючи відсутність в Актах № 15 (т.1 а.с. 178-185) та № 16 (т.1 а.с. 186-189) дат в графах напроти підписантів з боку «Замовника» Яроша В.О. та «Генпідрядника» Зубенка Ю.В., колегія суддів вважає встановленим датою підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт є 24.12.2019р..  
26.12.2019р. між Департаментаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та ТОВ «РУБІКОН-МОНОЛІТ» укладено Додаткову угоду від 26.12.2019 №8 до договору від 07.06.2018 № 07/06-Х про наступне:
« 1. У зв`язку з неспроможністю Генпідрядника в подальшому виконувати зобов`язання за Договором на умовах, визначених положеннями Договору, Сторони домовились розірвати Договір за згодою Сторін.
2. Керуючись п.п.5.8.5 та 5.8.6. Договору, Генпідрядник при розірванні цього Договору разом з підписанням акту здачі –приймання робіт (у разі наявності)зобов`язаний надати Замовникові звіт про використання матеріалу, а також передати всю проектну –кошторисну та виконавчу документацію а креслення до цього Договору. Передача документації третім особами не дозволяється…» (т.1 а.с. 50).
Відповідно до абзацу п`ятого пунтку 5.1 Договору , датою закінчення робіт вважається дата їх повного прийняття Замовником.
Відповідно до пунтку 5.8.5. Договору, Генпідрядник при закінченні будівництва, розірванні або анулюванні Договору разом з підписанням акту здачі – прийняття робіт зобов`язаний надати Замовнику звіт про використання матеріалу, а також передати всю проектну –кошторисну документацію та креслення до цього Договору. Передача документації тертім особам не дозволяється.
Актом № 15 сторони підтвердили виконання відповідачем робіт у грудні 2019року на загальну суму 885   193,09 грн (т.1 а.с. 178-185).
Актом № 16 сторони підтвердили виконання відповідачем робіт у грудні 2019року на загальну суму 17 657,38 грн (т.1 а.с. 18-189).
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 31.01.2019р.:
- вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ  з початку року по звітній місяць становить 1   364   986,26 грн, в тому числі у звітньому місяці 902   850,47 грн,
- вартість обладнання з ПДВ ПДВ  з початку року по звітній місяць становить 2   649   502,80 грн
- всього вартість виконаних будівельних робіт з обладнанням з початку року  становить 4   014   489,06 грн
- до оплати визначена сума 902   850,47 грн (т.1 а.с. 85).
29.01.2020р. на адресу відповідача було спрямовано Лист  № 05/0188 відповідно до змісту якого, Департамент надіслав на розгляд адресата Акти звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2020 р. , просивши один примірник підписаного і завіренного Акту повернути на адресу Департаменту капітального будівництва, попередивши адресата про те, що у разі не отримання впродовж 10 днів, або повідомлення про розбіжністі, сальдо вважати погодженим. (т.1 а.с. 192). 
На підтвердження доказів відправлення на адресу відповідача вищезазначеного листа  позивачем надано копію фіскального чека поштового відправлення 6010703932906 (т.1 а.с. 13) та трекінг Укрпошти відправлення 6010703932906, яке вручено особисто адресату 14.02.2020р. (т.1 а.с. 195).
Таким чином, до дати отримання (14.02.2020р.) відповідачем поштового відправлення  6010703932906 сторонами узгоджено, що з початку року по звітній місяць відповідачем було поставлено обладнання на суму 2   649   502,80 грн, що відповідає вартості обладання поставленного по видатковій накладній № РМ000000160  від 08.02.2019р ( 2 047 279,80 грн) + 602 223,00 грн - вартість обладнання поставленного по видатковій накладній № РМ000000115 від 17.07.2019р. за які відповідачу оплачено  за платіжним дорученням № 1 від 08.02.2019р. 2 047 279,80  грн та за платіжним дорученнями № 3 від 17.07.2019р. 602 223,00  грн, відповідно.  Крім цього сторонами узгодженно виконання будівельних робіт з початку року по звітній місяць у розмірі 1 364 986,26 грн, до яких було включено 902 850,47 грн, виконаних за актами № 15 та № 16.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що сума попередньої оплати у розмірі 4 483 466,46 грн, яку за платіжними дорученнями № 2 від 17.07.2019р. було перераховано Департаментом КБ Запорізької ОДА ТОВ «Рубікон-Моноліт» (т.1 а.с.191), до вказаної довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 31.01.2019р. не увійшов.
Відповідні доводи прокурора, що згідно довідки про вартість виконаних будівельний робіт та витрат за грудень 2019р. від 31.01.2020р. сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн визнаються колегією суддів такими, що не відповідають змісту зазначенної довідки.
Доданий на підтвердження заявлених позовних вимог Акт від 01.01.2020р. містить наступні дані :
Сальдо на 01.01.2019р. – 0,00 грн
Виконано робіт у 2019р. – 3   111   638,59 грн
Оплачено робіт у 2019р. – 7   595   105,05 грн
Виведене сальдо на 01.01.2020р. – 4   483   466,46 грн (т.1 а.с. 194).
З урахуванням даних  Видаткової накладної № РМ000000160  від 08.02.2019р. 2 047 279,80 грн (т.1 а.с. 175), № РМ000000115 від 17.07.2019р. 602 223,00 грн, колегією суддів вище було встановлено, , що відповідачем було поставлено Департаменту товарно-матеріальні цінності на суму 2 64502,80 грн. 
Зарахування 902 850,47 грн вартості робіт, виконаних за актами № 15 та № 16. робіт в якості погашення суми авансу, спрямованго на оплату товарно-матеріальних цінностей згідно рахунка № 1 від 17.07.19 відбулося 31.01.2020р. (т.1 а.с. 190), тобто пізніше дати, визначенної в листі № 05/0188 від 29.01.2020р.(т.1 а.с. 192) і значно пізніше дати, визначенної в графі « Виведене сальдо на 01.01.2020р.» Акту звіряння взаємних розрахунків (т.1 а.с. 194).
Таким чином, колегія суддів констатує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідадачем 462   135,79 грн ( 3   111   638,59 грн - 2 047 279,80 грн), визначених в акті звірки. 
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений відповідно до звичаїв ділового обороту належне відправлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрскої служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладення відповідно до Порядку надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009року № 270.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020року у справі № 757/13243/17.
Пунктом 26 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009р. № 270 передбачено, що у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошенною цінністю описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і поставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.
Таким чином, опис вкладення є офіційним підтвердженням наявності у поштовому відправленні того пакету документів, який був надісланий відправником.
Відповідна правова позиція, викладене в постанові Верховного Суду від 25.01.2021року у справі № 922/614/19.
Прокурором на підтвердження його правової позиції щодо спрямування відповідачу поштового відправлення № 6010703932906 , яке згідно трекінгу Укрпошти отримано адресатом 14.02.2020р. опис вкладення не надано.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що прокурором не доведено спрямування на адресу відповідача Акту звіряння взаємних розрахунків (т.1 а.с. 194).
Разом з тим, відповідно до позиції сторін, яка викладена в  заявах по суті, вбачається, що сторонами визнається обставина зменшення розміру авансового платежу, який  за платіжними дорученнями № 2 від 17.07.2019р. було перераховано ТОВ «Рубікон-Моноліт» на вартість робіт , виконаних за актами № 15 та № 16 на суму 902 850,47 грн з 4 483 466,46 грн до 3 580 615,99 грн.
Зарахування 902 850,47 грн 31.01.2020р. колегія суддів визнає частковим поверненням попередньої оплати, отриманого відповідачем за платіжним дорученням  № 2 від 17.07.2019р..
У подальшому відповідачем, відповідно до виписок по рахунку від 26.11.2020р., від 07.12.2020р. та від 08.12.2020р. повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн. 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що відповідачем порушені умови пункту 4.6. договору в частині дотримання строків повернення невідпрацьованої суми авансу. 
Разом з тим, висновок суду першої інстанції в частині: «в строк до 25.10.2019р. … … не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в» є таким, що ґрунтується на неправильному визначенні призначення авансу, про який зазначалося вище.
Відповідний висновок суду першої інстанції: «… єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в» визнається колегією суддів таким, що зроблено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Відповідно до статті 693 Цивільного кодексу України:
1. Якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
3. На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов`язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Положеннями статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час укладання договору сторони передбачили, що за порушення стоків повернення невідпрацьованих сум авансу, відповідно до пунтку 7.4 Договору,  Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.
Крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого Індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з розрахунками позивача, які, в свою чергу, визнані місцевим господарським судом арифметично вірними в частині нарахування: 
- 3% річних від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з 26.10.2019 по 31.01.2020 складає 36 450,69 грн;
- 3% річних від простроченої суми (3 580 615,99) за період з 01.02.2020 по 19.11.2020 позивачем нарахована сума складає 85 993,49 грн.;   
- інфляційних втрат від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з листопада 2019 року по січень 2020р. на суму 4 465, 51 грн; 
- інфляційних втрат від простроченої суми (3 580 615,99) за період з лютого 2020 року по жовтень 2020 року на суму 82 342,12 грн; 
- 0,5% від суми невикористаного авансу 4 483 466,46 грн на суму 2 219 315,90 грн за  кожен день просторочення за період з 26.10.2019 по 31.01.2020р.;
- 0,5% від суми невикористаного авансу  3 580 615,99 грн на суму 5 245 602,42 грн за кожень день прострочення за період з 01.02.2020р. по 19.11.2020р.
Разом з тим, колегія суддів визнає висновки суду першої інстанції в частині визнання  відсутності у даній справі обставин, які б свідчили про існування підстав для зменшення розміру штрафних санкцій такими, що грунтуються на не з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з огляду на наступне:
Відповідно до статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Згідно з частиною третьою статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
За змістом зазначених норм, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Подібний за змістом висновок щодо застосування норм права, а саме статті 551 ЦК України та 233 ГК України, неодноразово послідовно викладався Верховним Судом у постановах, зокрема, але не виключно, від 26.07.2018 у справі №924/1089/17, від 12.12.2018 у справі №921/110/18, від 14.01.2019 у справі №925/287/18, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 27.03.2019 у справі №912/1703/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 03.06.2019 у справі №914/1517/18, від 23.10.2019 у справі №917/101/19, від 06.11.2019 у справі №917/1638/18, від 17.12.2019 у справі №916/545/19, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 14.01.2020 у справі №911/873/19, від 10.02.2020 у справі №910/1175/19, від 19.02.2020 у справі №910/1303/19, від 26.02.2020 у справі №925/605/18, від 17.03.2020 №925/597/19, від 18.06.2020 у справі №904/3491/19.
В чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку.
Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таким чином, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні; інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; незначності прострочення виконання; наслідків порушення зобов`язання; невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання; негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
При цьому, під винятковістю слід розуміти такі обставини, які дозволяють суду при обов`язковому застосуванні штрафних санкцій, передбачених договором або законом, їх зменшити, а не в будь-якому випадку, в разі подання стороною у справі клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.
Відповідачем подано до суду першої інстанції клопотання зменшення розміру штрафних санкцій.
Також слід зауважити, що штрафні санкції за своєю природою є засобами стимулювання боржника належним чином виконати свій обов`язок, а не покласти на нього додатковий, тому слід розуміти, що передбачені законом санкції будуть застосовані в разі порушення зобов`язань, а їх зменшення скоріше є виключенням.
Судова колегія звертає увагу, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду. Господарський суд, оцінює надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності та на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 у справі №904/4685/18).
Господарським кодексом України закріплено право сторін на власний розсуд формулювати умову договору про штрафні санкції (з дотриманням правил ч. 1 ст. 231 ГК України), їх розмір, спосіб обчислення, підстави застосування, співвідношення із збитками.
Відповідачем заявлено клопотання про зменшення належних до стягнення штрафних санкцій на 90% вмотивована тим, що вимога про стягнення збитків не заявлялася, їх розмір не доведений, підстави стверджувати, що простроченням Відповідача Позивачу завдає збитки відсутні.
Окремі умови Договору несправедливі та порушують порушують принцип розумності та добросовісності і як наслідок призвело до нарахування надмірного розміру штрафних санкцій.
Відповідач здійснює господарську діяльність в сфері будівництва та виконує роботи на чисельних об`єктах будівництва за державними контрактами, що в свою чергу потребує обігових коштів як-то на розрахунки із залученням субпідрядними підприємствами, оплату вартості матеріалів та обладнання, виплату заробітної платні, сплату податків та інше, в зв`язку із чим негативний вплив на господарську діяльність підприємства спричинило поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 і запровадження на початку 2020 року Кабінетом Міністрів України карантинних обмежень.
За частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням вищевикладеного, доводи прокурора, викладені у відзиві на апеляційну скаргу : 
«Для участі у вказаній закупівлі ТОВ «Рубікон-Моноліт» надав свою пропозицію (від 11.05.2018 № СТ-120), за змістом якої погодилось щодо виконання вимог Замовника та Договору. Вищенаведені аналогічні умови зазначені Відповідачем у п. 7.4 долученого до пропозиції проекту договору про закупівлю робіт за державні кошти .
Також згідно з п. 7 тендерної пропозиції ТОВ «Рубікон-Моноліт» повідомило, що у разі прийняття рішення про намір укласти договір товариство візьме на себе зобов`язання з виконання всіх умов, передбачених Договором…» не приймаються колегією суддів як такі, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 7.4 Договору, крім сплати штрафних санкцій Генпідрядник компенсує Замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за Договором.
Протягом 10 днів з дня надходження вимоги замовника про сплату штрафних санкцій, Генпідряднику необхідно перерахуванти суму штрафу на рахунок, вказаний у вимозі.
Відповідно до частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
В матеріалах справи відсутні докази будь-яких звернень Департаменту до відповідача як з приводу повернення попередньої оплати в порядку частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України, так і в частині сплати штрафних санкцій.
Станом на час звернення прокурора з позовом розмірі неустойки нарахованої за період з 25.10.2019р. по 22.06.2020р. на суму неповернутого авансу становив 4 779 456,33 грн, тобто 133,5 % від суми неповернутого вчасно авансу, а станом на дату повернення збільшився до суми 7 464 918,32 грн, тобто 208,5  % від суми неповернутого вчасно авансу.
Вирішуючи питання щодо можливості визначення  данного випадку як виняткового, колегією суддів враховується, що сторони мають різне джерело фінансування і тому не можуть порівнюватися за критерієм майнового стану.
Колегією суддів враховується належне виконання відповідачем своїх зобов`язань з вчасного придбання товарно-матеріальних цінностей за авансовими платежами, які перераховувалися йому протягом 2018-2019років та виконання робіт у 2018році.
Крім цього, колегією суддів враховується, що розірванню договору 26.12.2019р. в зв`язку «з неспроможністю Генпідрядника в подальшому виконувати зобов`язання на умовах, визначених положеннями Договору» (т.1 а.с. 50) передували суперечливі дії з боку відповідальних осіб Департаменту, в частині перевірки та підписання поданих Відповідачем документів, що підтверджують виконання робіт або надання обґрунтованих причин відмови від їх прийняття протягом 7 днів з дня одержання (пункт 4.2 Договору).
При цьому, як встановлено колегією суддів вище, будь-яких доказів на підтвердження виявлення Департаментом допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору суду не надано.
Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Прокурор не надав доказів на підтвердження наявності винних дій з боку відповідача, які призвели до розірвання договору. Крім цього, прокурор не надав доказів на підтвердження реалізації Департаментаментом можливостей, передбачених частиною 2 статті 693 Цивільного кодексу України в частині спрямування на адресу відповідача вимог з повернення попередньої оплати або штрафу за її неповернення. Матеріали справи також не містять доказів несення позивачем збитків у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору в частині поставки матеріалів, визначених у накладній № 1 від 17.07.2019р. або в зв`язку з неповерненням перерахованої на їх придбання суми авансу.
Натомість як вбачається зі змісту відзиву на апеляційну скаргу прокурором визнається обставина застосування заходів впливу, передбачених Бюджетним кодексом України у вигляді попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства до Департаменту (т.2 а.с. 209).
Як встановлено вище, під час розгляду справи у суді першої інстанції  відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн., що і зумовило закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин.
Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою.
Так, зокрема, неустойка спрямована на забезпечення компенсації майнових втрат постраждалої сторони. Для того щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити.
За частиною другою статті 216 ГК України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним.
Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18.
Згідно з Рішенням Конституційного суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013, вимога про нарахування та сплату неустойки за договором, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 та ч. 1, 2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.
Конституційний суд України зазначає, що захист від зловживань має базуватись на положеннях законодавства, зокрема ч.3 ст. 551 Кодексу, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. 
Згідно із ч. 1, 2 ст. 233 ГК України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо ж порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду. При цьому, визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду.
Реалізуючи свої дискреційні повноваження суд у відповідному рішенні визначає конкретні обставини справи, які мають юридичне значення, з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності.
Прокурором заявлено до стягнення штраф у розмірі 203,5 % від суми  авансу, отриманного відповідачем на придбання матеріалів, визначених у накладній № 1 від 17.07.2019р. матеріалів.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції окрім неустойки за неповернення попередньої оплати у розмірі 7 464 918,32 грн. стягнуто на користь позивача 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних. 
З урахуванням фактичних обставин данної справи колегія суддів доходить висновку, що умови укладеного договору в частині застосування штрафних санкцій містять вагомий дисбаланс між розміром штрафних санкцій (208,5% від суми попередньої оплати невчасно повернутої), з огляду на відсутність негативних наслідків, спричинених позивачу простроченням з повернення авансу, сплаченого на придбання матеріалів.
Встановлення такого значного розміру штрафних санкцій, не сумісне з принципом розумності, справедливості, та носить не компенсаційний характер, а є додатковим надходженням для позивача.
До аналогічного правового висновку доходить і Верховний Суд в своїй постанові від 16.03.2020р. у справі № 922/266/20.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Доводи викладені у відзиві прокурора на апеляційну скаргу в частині того, що Верховним Судом у постанові від 22.01.2019 №922/1119/18 вже надавалась оцінка умовам договору Департаменту, що є аналогічними умовам договору від 07.06.2018 № 07/06-х в частині нарахування та стягнення неустойки відхиляються з огляду на те, що питання можливості зменшення розміру штрафних санкцій не було предметом дослідження судом касаційної інстанції.
Враховуючи, вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про зменшення розміру штрафу до 10% від 3    508  615,99 грн. суми неповернутого вчасно авансу.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Діпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 в частині задоволення неустойки за неповернення попередньої оплати підлягає зміні.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 155 183,19 грн. (т.2 а.с. 195) підлягають стягненню з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт".
Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, враховуючи викладене, 8 518,32 грн.  витрат Запорізької обласної прокуратури зі сплати судового збору пропорційно до задоволених позовних вимог 358 615,99 грн.+ 86 807,63 грн.+ 122 444,18 грн підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на користь Запорізької обласної прокуратури.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" на рішення Господарського суду Діпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 – задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Діпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 в частині задоволення неустойки за неповернення попередньої оплати змінити, виклавши абзаци 3, 4 резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079) 
358   615,99 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати,
86 807,63 грн. інфляційних втрат
та 122 444,18 грн. 3% річних.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) 8   518,32 грн. судового збору.
В задоволені решти частини позовних вимог – відмовити.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 12   777,48 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 22, кімн. 556, код ЄДРПОУ 33275862)
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) 155   183,19 грн. судового збору за апеляційний перегляд.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.05.2021

Головуючий суддя                                              М.О. Дармін 

Суддя                                                                   О.В. Березкіна

Суддя                                                                   С.Г. Антонік