ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" травня 2021 р.           Справа№ 04/01/5026/1089/2011(925/379/20)
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Верховця  А.А. 
          Отрюха Б.В. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
перевіривши матеріали апеляційних скарг Комунального підприємства «Житомирбудзамовник» (далі - КП «Житомирбудзамовник»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» (далі - ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест»)
на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 (повний текст складено 31.08.2020)
у справі № 04/01/5026/1089/2011(925/379/20) (суддя - Хабазня Ю.А.)
за позовом ТОВ «Євростандарт плюс»
до 1) Приватного підприємства «Під ключ» (далі - ПП «Під ключ»)
2) Комунального підприємства «Житомирбудзамовник» (далі - КП     «Житомирбудзамовник») 
за участю третьої особи     на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору     Управління державної охорони України
про визнання недійсними договорів 
у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокол» (далі - ТОВ «Інфокол»)
до ПП «Під ключ»
про визнання банкрутом юридичної особи
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 26.05.2021
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 23.05.2011 порушено провадження у справі про банкрутство ПП «Під ключ».
Постановою Господарського суду Черкаської області від 12.11.2015 визнано ПП «Під ключ» банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Нерухомість-Інвест" до суду подано позовну заяву від 24.03.2020 без номеру з вимогами: визнати недійсною з моменту укладення Додаткову угоду №1 від 10.12.2007 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між Приватним підприємством "Під ключ" та     Комунальним підприємство "Житомирбудзамовник"; визнати недійсною з моменту укладення Додаткову угоду №2 від 27.12.2010 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між Приватним підприємством "Під ключ" та     Комунальним підприємство "Житомирбудзамовник".
Господарським судом Черкаської області 11.08.2020 прийнято рішення про відмову у задоволенні позовної заяви ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест». 
Ключовим мотивом рішення є:
-          будь-яке право ТОВ "Фінансова компанія "Нерухомість-Інвест" укладенням додаткової угоди №1 від 10.12.2007 та додаткової угоди №3 від 27.12.2010 не порушено.
В силу положень ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КзПБ) та ст. 255 ГПК України ухвала господарського суду, постановлена у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяви учасника справи, відноситься до переліку процесуальних документів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. 
Суд апеляційної інстанції зазначає про наявність колізії між п. 17 ч. 1, ч. 2 ст. 255; ч. 3 ст. 273 ГПК в частині застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство) та частинами 1, 2 Прикінцевих та перехідних положень КзПБ.
Відповідно до названих частин положень КзПБ Закон про банкрутство втрачає силу з моменту введення в дію КзПБ. КзПБ набрав чинності з 21.10.2019.
У зв`язку з чим апеляційний господарський суд усуває колізію шляхом застосування при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у справах про банкрутство (неплатоспроможності) нового акту - КзПБ.
Не погодившись з прийнятим рішенням, до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами звернулися ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», КП «Житомирбудзамовник», які просять рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. 
Ключовими аргументами скарг є:
-          відсутні оригінали спірних правочинів;
-          протиправність укладених між ПП «Під ключ» та КП «Житомирбудзамовник» правочинів;
-          правомірність подання позову.
Від ліквідатора ПП «Під ключ» надійшов відзив на апеляційні скарги.
Ключовими аргументами відзиву є:
-          ліквідатор неодноразово надавав пояснення чому не може надати оригінали правочинів;
-          правочини є правомірними;
-          угоди не утворили правових наслідків, які б порушували права позивача. 
Від ліквідатора ПП «Під ключ» надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.
Ключовим аргументом пояснень є:
-          попри те, що правові позиції ВС, викладені у постановах від 11.11.2020, вказують на те, що реалізація житлових та нежитлових приміщень можлива виключно через фонд фінансування будівництва, дані правові висновки не підлягають застосуванню до даних правовідносин, оскільки додаткова угода №1 не створювала будь-яких зобов`язань КП «Житомирбудзамовник» перед ПП «Під ключ».
Від УДО України надійшла заява про врахування висновків ВС висловлених у постановах від 11.11.2020, оскільки вони є обов`язковими для апеляційного суду згідно з ст. 236 ГПК України. 
Від ТОВ "Фінансова компанія "Нерухомість-Інвест" (позивача) надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких позивач вказував на те, що висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення не впливає на його права є неправомірним. 
Відповідно до витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2020 та 22.10.2020 справа №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Грек Б.М., Копитова О.С. 
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020, 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТОВ «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест», КП «Житомирбудзамовник» на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011(925/379/20), справу призначено до розгляду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 розгляд справи №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) відкладено на 23.12.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 розгляд справи №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) відкладено на 03.02.2021.
Розпорядженням керівника апарату від 01.02.2021 у зв`язку з перебуванням судді Копитової О.С. у відпустці та судді Грека Б.М. на навчанні, які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2021 для розгляду справи №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Верховця А.А., Отрюха Б.В. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 оголосили перерву в судовому засіданні до 24.03.2021.
У зв`язку з перебуванням головуючого судді Полякова Б.М. на лікарняному, розгляд апеляційних скарг ТОВ «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» та КП «Житомирбудзамовник» на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020, призначений на 14.04.2021 - не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 призначено до розгляду в судовому засіданні справу №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) на 26.05.2021.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Апеляційний суд зазначає, що погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у позові, проте, вважає, що мотиви суду першої інстанції, мають бути змінені з огляду на наступне.
Стаття 77 ГПК України встановлює, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення (абз. 2 ч. 5 ст. 91 ГПК України).
Як вбачається зі змісту наведеної норми, відсутність у учасника справи оригіналу документу не дає йому права подавати до суду завірену копію цього документа.
Саме на позивача (заявника) процесуальний закон покладає в даному випадку обов`язок надання суду всіх доказів та на їх основі доведення під час розгляду справи обставин укладання між сторонами договору, а також доведення наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.
За змістом ч. ч. 4, 5 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 11.11.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011, зазначив, що суд апеляційної інстанції правильно відмовив у позові, у зв`язку з відсутністю підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, оскільки у матеріалах справи відсутній оригінал або належним чином засвідчена копія договору купівлі-продажу №190 нп/щ від 16.10.2010 та акту приймання-передачі майнових прав від 16.11.2010 № 1 до вказаного договору, а також невстановлення судами попередніх інстанцій обставин, які могли б свідчити про виконання ПП «ПІД КЛЮЧ» та ТОВ «ПІД-КЛЮЧ» зобов`язань за договором купівлі-продажу майнових прав, суди обох інстанцій дійшли правильних висновків.
В іншій постанові від 11.11.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011, Верховним Судом встановлено, що укладення оспорюваної додаткової угоди №1 від 10.12.2007 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між ПП «ПІД КЛЮЧ» та КП "Житомирбудзамовник" не доведено сторонами, оскільки надана суду копія не може вважатися доказом, в розумінні норм ч.6   ст. 91 ГПК України   та такий доказ не може бути взятий судом до уваги.
ТОВ "Фінансова компанія "Нерухомість-Інвест" звертаючись до суду з позовом, просило визнати недійсною з моменту укладення Додаткову угоду №1 від 10.12.2007 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між ПП «ПІД КЛЮЧ» та КП "Житомирбудзамовник"; визнати недійсною з моменту укладення Додаткову угоду №2 від 27.12.2010 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між ПП «ПІД КЛЮЧ» та КП "Житомирбудзамовник".
При цьому, як вбачається з позовної заяви, було надано копії оспорюванних угод (а.с. 14,15 Т93), які не завірені належним чином та суду апеляційної інстанції не було надано оригіналів для порівняння. 
Колегія зауважує, що правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом.
Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. Недійсним може бути визнано лише укладений договір (див. п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 № 9).
Крім того, у постанові Великої палати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц Велика палата   відступила від висновку викладеного в постанові Верховного Суду від 22.04.2015 у справі №6-48цс15, та дійшла висновку, що правочин, який не вчинено (договір, який не укладено) не підлягає визнанню недійсним. Наслідки недійсності правочину також не застосовуються до правочину, який не вчинено.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було здійснено заходи по встановленню:
-          коли, ким та де укладалися спірні додаткові угоди №1 і №2 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69;
-          де знаходяться оригінальні примірники із підписами та печатками сторін підписантів додаткових угод №1 і №2 до Договору генерального підряду №69 та Акту прийому передачі майнових прав укладеного на виконання Додаткових угод №1 і №2;
-          чи взагалі мало місце укладання спірних додаткових угод №1 і №2 до Договору генерального підряду №69.
Позивачем подано клопотання про витребування від сторін підписантів даних договорів оригіналів вказаних документів. У клопотанні витребовувались від ПП «Під Ключ» та КП «Житомирбудзамовник» Додаткова угода №1 і Додаткова угода №2 до Договору №69 та Акт №1/99 прийому передачі майнових прав від 09 квітня 2012 року (особи, які є сторонами Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 і співвідносно є сторонами, які мали можливість підписати оспорювані Додаткову угоду №1 і Додаткову угоду №2 та Акт прийому передачі майнових прав.
Ухвалою суду від 28.04.2020 клопотання задоволено - зобов`язано ПП "Під Ключ", КП "Житомирбудзамовник" та Управління державної охорони України надати належним чином завірені копії:
-          додаткової угоди №1 від 10.12.2007 до договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладеної між Приватним підприємством "Під Ключ" та Комунальним підприємством "Житомирбудзамовник";
-          додаткової угоди №2 від 27.12.2010 до договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між Приватним підприємством "Під Ключ" та Комунальним підприємством "Житомирбудзамовник";
-          договору генерального підряду на капітальне будівництво №69, укладеного між Приватним підприємством "Під Ключ" та Комунальним підприємством "Житомирбудзамовник", а також зобов`язано мати оригінали зазначених документів для огляду в судовому засіданні;
-          акту №1/99 від 09.04.2012 року, укладеного між ПП «Під ключ» та КП «Житомирбудзамовник.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у ПП "Під Ключ" відсутні оригінали витребовуваних додаткових угод. У ліквідатора КП «Житомирбудзамовник» - апелянта також немає будь-яких підтверджень щодо того чи укладались взагалі такі угоди чи ні, і тому, на вимогу суду не надано для огляду оригінали документів і не надано належним чином завірених копій Додаткової угоди №1 від 10.12.2007, Додаткової угоди №2 від 27.12.2010 із додатком №1 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво №69 від 10.10.2007, укладену між Приватним підприємством "Під Ключ" та Комунальним підприємством "Житомирбудзамовник, також не надано Акту прийому передачі майнових прав на об`єкти інвестування№1/99 від 09.04.2012р.
ПП «Під-ключ» та КП «Житомирбудзамовник» повідомлено суд, що встановити місцезнаходження витребовуваних документів неможливо.
Тобто, позивач, звернувся до суду з заявою про визнання недійсними, укладені між ПП "Під ключ" та КП "Житомирбудзамовник" Додаткові угоди №1 від 10.12.2007 та №2 від 27.12.2010, не маючи у себе оригіналів самих додаткових угод.
А як вже було зазначено вище, ксерокопії цих угод, у разі відсутності оригіналів, відповідно до ч. 6 ст. 91 ГПК України суд не може взяти до уваги як письмовий доказ.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач не надав інших доказів, які б опосередковано вказували, що сторони фактично виконували умови оспорюваних угод.
Доводи зазначені в апеляційних скаргах про протиправність укладених правочинів та правомірність подання позову спростовуються наведеним вище та відхиляються апеляційним судом. 
Таким чином, на підставі викладеного та відповідно до приписів ст. 275, ч. 1,4 ст. 277 ГПК України, мотивувальну частину рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) слід змінити виклавши її в редакції цієї постанови.
Судові витрати за подання апеляційних скарг підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті згідно  статті 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 2, 7 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст.  253-255, 269, 275, 277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційні скарги Комунального підприємства «Житомирбудзамовник», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» на рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 11.08.2020 у справі №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) змінити в мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови.
3. Справу №04/01/5026/1089/2011(925/379/20) повернути до Господарського суду Черкаської області.
          4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                А.А. Верховець

                                                                                Б.В. Отрюх

Повний текст складено 01.06.2021