ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" квітня 2021 р.           Справа№ 910/13056/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Демидової А.М. 
          Владимиренко С.В. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників сторін:
від позивача:           Галицький І.В., Грищенко І.С.           
від відповідача:           Чернюшок М.І., Шурховецька Л.І.           
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 
Антимонопольного комітету України     
на рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020 (повний текст рішення складено 18.12.2020)
у справі № 910/13056/20 (суддя Зеленіна Н.І.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "ЕКОФАРМ" 
до                  Антимонопольного комітету України     
про            визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В :

          Короткий зміст позовних вимог.

          В серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Екофарм» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №430-р від 10.07.2020.

Позовні вимоги мотивовано неповним з`ясуванням Антимонопольним комітетом обставин, які мають значення для справи та     невідповідністю висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи. Окрім того, на думку позивача  відповідачем не доведено обставин, які визнано встановленими.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

          Рішенням господарського суду міста Києва від 08.12.2019 у справі №910/13056/19 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України № 430-р від 10  липня 2020 року в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Екофарм" вчинило порушення, передбачене  статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах в мережі інтернет про лікарський засіб "Протефлазід", зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної    хвороби COVID-19, викликаної коронавірусом SARS-CoV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування для лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19. Визнано недійсним та скасовано п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №430-р від 10 липня 2020 року в частині накладення штрафу за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення у розмірі 3 210 464 гривень.

Рішення суду мотивовано тим, що Комітетом не обґрунтовано, яким чином звіт науковців та лист, адресований конкретній особі, може вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання рецепторного лікарського засобу. Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження отримання позивачем переваг у конкуренції після публікації зазначених документів.
          
Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.

          Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 08.12.2020, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. 
          
В апеляційній скарзі скаржник, серед іншого, посилається на те, що при розгляді справи місцевим господарським судом не враховано правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18, згідно з якою судами не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Окрім того, на думку відповідача, висновок сематико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи був неправильно досліджений судом, а тому не може бути підставою для скасування рішення комітету.

Скаржник зазначає, що на веб-сайті в мережі Інтернет за посиланням https://ecopharm.ua/novyny/polucheny-rezultaty-yssledovanyj-o-dejstvyy-proteflazydana-coronavyrusy 20.03.2020 розміщено таке повідомлення: « ПОЛУЧЕНЫ РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЙ О ДЕЙСТВИИ ПРОТЕФЛАЗИДА НА КОРОНАВИРУСЫ » (мовою оригіналу). Також за вказаним посиланням розміщено звіт державної установи «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» Національної академії медичних наук України. Під час аналізу цієї інформації вбачається, що вказаний звіт стосується такого: «ИЗУЧЕНИЕ АНТИВИРУСНОЙ АКТИВНОСТИ ПРЕПАРАТА ПРОТЕФЛАЗИД, ЕГО АКТИВНЫХ СТРУКТУР НА МОДЕЛИ КОРОНАВИРУСА ТРАНСМИССИВНОГО ГАСТРОЭНТРЕРИТА СВИНЕЙ »  (мовою оригіналу). Також тотожня інформація розміщена на веб-сайті за посиланням https://proteflazid.com.ua/. При цьому, показаннями для застосування Засобу, згідно Інструкції для медичного застосування Засобу є лікування захворювань та профілактика рецидивів, спричинених: вірусами простого герпесу (Herpes simplex) 1-го та 2-го типів; вірусами оперізувального герпесу та вітряної віспи (Herpes Zoster, 3-й тип); вірусами герпесу 4-го типу (вірус Епштейна - Барр), гострої та хронічної активної форм; вірусами герпесу 5-го типу (цитомегаловірус). Лікування та профілактика грипу та інших ГРВІ, в тому числі пандемічних штамів грипу. У складі комплексного лікування: гепатитів В та С; вірусних, бактеріальних, грибкових інфекцій, їх асоціацій (хламідії, мікоплазми, уреаплазми тощо); ВІЛ-інфекції та СНІДу.

Скаржник також вважає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку сюжету новин «Сьогодні» телевізійного каналу «УКРАЇНА» за 06.03.2020. 

Отже, підставою для скасування рішення суду першої інстанції скаржник вважає порушення судом норм процесуального права, яке полягало у ненаданні правової оцінки доводами та аргументам відповідача по суті спору.

Позиції інших учасників справи 

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, як законне та обґрунтоване. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2021 справу № 910/13056/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Демидова А.М.,  Владимиренко С.В.
            
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 за клопотанням Антимонопольного комітету України поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020, відкрито апеляційне провадження у справі № 910/13056/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 03.03.2021; дію оскаржуваного рішення зупинено.

У судовому засіданні 03.03.2021 оголошено перерву до 10.03.2021, про що  представники були повідомлені під розписку. 

          У судовому засіданні 10.03.2021 оголошено перерву до 14.04.2021, про що  представники були повідомлені під розписку.

12.04.2021 в порядку ч. 6 ст. 120 ГПК України судом було повідомлено учасників справи за допомогою засобів телефонного зв`язку, про що свідчать долучені до матеріалів справи телефонограми, які прийняті їх представниками про те, що судове засідання призначене на 14.04.2021 не відбудеться у зв`язку з перебуванням суддів Демидової А.М. та Владимиренко С.В. на лікарняному, дата наступного судового засідання - 21.04.2021.

          У судове засідання 21.04.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники відповідача у судовому засіданні підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Представники позивача у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги відповідача, просили їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Судом апеляційної інстанції відхилено клопотання позивача від 01.03.2021 про залучення до матеріалів справи в якості письмових доказів (Проект № 74908 «Оцінка ефективності нової сполуки проти інфекції, спричиненої коронавірусом важкого гострого респіраторного синдрому-2, на моделях in vitro» від 08.02.2021, Звіт: Інгібування протеази 3CL коронавірусу тяжкого гострого респіраторного синдрому-2 (SARS-CoV-2) препаратом Протефлазід® від 24.02.2021, резюме доклінічних досліджень діючої речовини препарату ПротефлазідR на коронавіруси), оскільки такі докази датовані вже після прийняття рішення судом першої інстанції. Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку  статті 269 ГПК України  незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. У цьому висновку суд апеляційної звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15 та від 16.12.2020 у справі №908/1908/19.
          
Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.
          
Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України від 10.07.2020 № 430-р у справі №127-26.4/29-20:
-           визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Екофарм» вчинило порушення, передбачене статтею  151  Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах в мережі Інтернет за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ про лікарський засіб «Протефлазід», зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, викликаної коронавірусом SARs-СоV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування для лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19.
-           за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Екофарм» штраф у розмірі 3 210 464 гривень;
-           зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Екофарм» припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, шляхом припинення повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах в мережі Інтернет за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ про лікарський засіб «Протефлазід», зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, викликаної коронавірусом SARs-СоV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування.

Зазначене рішення Антимонопольного комітету мотивовано наступним.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ «НВК «Екофарм» є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

В ході здійснення моніторингу у сфері реклами лікарських засобів з метою виявлення та припинення порушень законодавства, в одному із сюжетів новин «Сьогодні» телевізійного каналу «УКРАЇНА» https://ecopharm.ua/ виявлено поширення інформації про препарат, який «…може зупинити китайський коронавірус…». У сюжеті також зазначено, що «…екстракт із трави щучки дернистої та війника наземного - це саме ці складові, які мають убезпечити від коронавірусу…». Окремо у зазначеному сюжеті надалися коментарі особою на ім`я ОСОБА_1.

Препаратом, про який ідеться у зазначеному сюжеті, є лікарський засіб «Протефлазід», виробником якого є відповідач.

За інформацією з інструкції для медичного застосування Засобу, він належить до фармакотерапевтичної групи - Противірусні засоби прямої дії (код АТХ J05A X). Засіб випускається, зокрема, у формі крапель по 30 мл або по 50 мл у скляному флаконі з пробкою-крапельницею, по одному флакону в картонній пачці (реєстраційне посвідчення № UA/4220/01/01). Відповідно до інформації з Державного реєстру лікарських засобів України й Інструкції для медичного застосування, Засіб відноситься до категорії відпуску за рецептом.

За інформацією ТОВ «НВК «Екофарм» рекламування Засобу не здійснювалося.

ТОВ «НВК «Екофарм» повідомило, що поширення інформації про Засіб здійснюється через вебсайти, що належать Товариству, а саме: https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/.

Так, на вебсайті в мережі Інтернет за посиланням https://ecopharm.ua/novvnv/companiva-ecofarm-mave-namir-nadatv-gumanitamu-dopomogu-ucrayintsvam-vaci-povemulvsva-z-cnr. 19.02.2020 розміщено лист на бланку Товариства та з його реквізитами, який адресований Міністру Міністерства охорони здоров`я України. Зі змісту цього листа, за підписом заступника Генерального директора Товариства ОСОБА_1, вбачається, що Товариство звертається з «...пропозицією надати прямий противірусний препарат нашого виробництва «ПРОТЕФЛАЗІД®» ... в якості гуманітарної допомоги для профілактики виникнення та лікування захворювання на коронавірус      Covid-2019...».

Крім того, 20.03.2020 на вебсайті в мережі Інтернет розміщено таке повідомлення: «Получены результаты исследований о действии протефлазида на коронавирусы» (мовою оригіналу). Також за вказаним посиланням розміщено звіт державної установи «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» НАМН України. Під час аналізу цієї інформації вбачається, що вказаний звіт стосується такого: «Изучение антивирусной активности препарата Протефлазид, его активных структур на модели коронавируса трансмиссивного гастроэнтерита свиней» (мовою оригіналу).

Згідно зі повідомлень МОЗ в соціальній мережі на його офіційній  сторінці Фейсбук від 15.03.2020 та 02.04.2020, ліків для лікування чи профілактики коронавірусної інфекції Covid-19 не існує. У разі підтвердження наявності коронавірусу лабораторними дослідженнями пацієнту в ізоляції надається симптоматичне лікування.

Наведена МОЗ інформація співвідноситься з його відповіддю на запит Комітету від 04.05.2020 №127-26/04-6560. Так, відповідно до отриманої Комітетом інформації від МОЗ, в наказі від 28.03.2020 №722 «Організація надання медичної допомоги хворим на коронавірусну хворобу (COVID-19)», що затвердив Стандарт медичної допомоги «Коронавірусна хвороба (COVID-19)», відсутні рекомендації щодо застосування Засобу, а також відсутні дані які б рекомендували будь-яке специфічне лікування для пацієнтів із підтвердженим COVID-19.

Інформація щодо доцільності використання Засобу також відсутня у протоколі «Надання медичної допомоги для лікування коронавірусної хвороби (COVID-19)», затвердженому наказом МОЗ від 02.04.2020 №762, в якому серед іншого вказано, що на момент оновлення протоколу відсутнє специфічне противірусне лікування COVID-19.

Крім того, як зазначив МОЗ, в інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Протефлазід» відсутні згадування щодо ефективності Засобу у лікуванні пацієнтів з COVID-19.

Листом від 23.03.2020 №1-2/556 Президент Національної академії медичних наук України Цимбалюк В.І. поінформував Прем`єр-міністра України Шмигаля Д.А. про наявність наукового звіту, співвиконавцем якого є ДУ «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» НАМН України. Висновки звіту ґрунтуються на даних комп`ютерного моделювання та досліджень на культурах клітин та вказують на можливу ефективність препарату «Протефлазід» при COVID-19, на підставі чого у листі робиться висновок про можливість використання препарату для профілактики та лікуванні COVID-19. Разом з тим, сама по собі наявність даних комп`ютерного моделювання та досліджень на культурах клітин не є підставою для рекомендації використовувати у пацієнтів той чи інший лікарський засіб. Ефективність та безпека лікарських засобів визначається шляхом проведення клінічних випробувань.

Як відмічає МОЗ, до нього не надходили на затвердження протоколи клінічних випробувань, в яких буде досліджуватися лікарський засіб «Протефлазід» у пацієнтів з COVID-19. Так само до МОЗ не надходили матеріали для внесення змін до інструкції «Протефлазід»  з метою внесення туди інформації про ефективності застосування у пацієнтів з COVID-19.

Державною установою «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.B. Громашевського» Національної академії медичних наук України не досліджувалась дія Засобу безпосередньо при гострій респіраторній хворобі COVID-19.

З огляду на наведені способи поширення інформації про Засіб, вказана інформація формулює твердження з чітким акцентом на дієвість Засобу, що може зупиняти, убезпечувати, лікувати та застосовуватись для профілактики коронавірусу. Тобто, з аналізу поширеної ТОВ «НВК «Екофарм» інформації можна дійти висновку, що Засіб має доведену ефективність та/або застосовується безпосередньо при захворюванні гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно з поширеною на веб-сайтах за посиланнями https://ecopharm.ua/ та та https://proteflazid.corn.ua/ інформацією Товариством зроблено акцент на дії Засобу, яка, виявляється в його впливі на гостру респіраторну хворобу COVID-19.

Поширена на вебсайтах за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ інформація щодо можливості застосування Засобу для профілактики та/або лікування COVID-19 підсилена вказаним сюжетом новин на телевізійному каналі «УКРАЇНА» за участю однієї з посадових осіб Товариства.

Також, серед наведеного кола показань з Інструкції для медичного застосування Засобу, відсутня будь-яка інформація про можливість застосування Засобу (лікування, профілактика тощо) при захворюваннях, спричинених коронавірусом SARS-CoV-2.

Зважаючи на надані ТОВ «НВК «Екофарм» статті, а також на пояснення державної установи «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» Національної академії медичних наук України, дієвість Засобу при гострій респіраторній хворобі COVID-19, викликаній коронавірусом SARS-CoV-2 не підтверджується.

Більше того, поширена ТОВ «НВК «Екофарм» інформація на вебсайтах https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ у період світової пандемії гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, може сприйматися як правдива. Проте, як встановлено Комітетом, відсутність належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій МОЗ щодо застосування Засобу, доводить протилежне.

Комітет дійшов висновку, що поширена інформація про Засіб не відповідає фактичним властивостям Засобу, встановленим компетентним органом державної влади, а тому є неправдивою.

Зважаючи на вказане, у сучасних умовах поширення пандемії коронавірусу, зокрема на території України, враховуючи відсутність будь-яких лікарських засобів та/або засобів профілактики, що дозволяють запобігти або лікувати гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, поширення інформації про лікувальні та/або профілактичні властивості лікарських засобів, які пов`язані з коронавірусами, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема, без наявності офіційних рекомендацій МОЗ щодо їх застосування, є поширенням неправдивої інформації.

Отже, поширена на вказаному телевізійному каналі та вебсайті в мережі інтернет інформація про Засіб, зміст якої стосується лікування та/або профілактики коронавірусів, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування, є неправдивою інформацією, що може вводити споживачів в оману.

Повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про властивості, яких Засіб не має, може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього суб`єкта господарювання.

Таким чином, АМКУ дійшов висновку, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею  15-1  Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді повідомлення неправдивих відомостей, зокрема на вебсайтах в мережі Інтернет за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ про лікарський засіб «Протефлазід», зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, викликаною коронавірусом SARS-CoV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування.

Позивачем долучено до матеріалів справи висновок семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи №2998 від 10.08.2020; предметом експертного дослідження був лист за вих. №1/107 від 19.02.2020, адресований Міністерці пані Скалецькій Зоряні.

Згідно із зазначеним висновком, висловлювання пана ОСОБА_1 , які містяться у досліджуваному листі, не подають комплексне твердження з чітким акцентом на дієвості Засобу, а також твердження, що Засіб може зупиняти, убезпечувати, лікувати та застосовуватись для профілактики коронавірусу; не характеризуються акцентом на основній дії Засобу, яка виявляється у його впливі на гостру респіраторну хворобу Covid-19. Висловлювання, виражені у формі закликів до споживача щодо купівлі чи використання Засобу та здійснення самолікування Засобом, не містяться. Текст Листа не містить будь-якої інформації рекламного характеру, призначеного сформувати або підтримати обізнаність та інтерес споживачів до Засобу. Тверджень щодо доведеної ефективності Засобу та/або рекомендації щодо його застосування безпосередньо при захворюванні гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою SARS-CoV-2, у Листі немає. Лист адресовано тодішньому Міністрові охорони здоров`я України. Адресатом Листа не є масовий споживач (з метою формування у нього будь-якого ставлення до Засобу, зокрема позитивного переконання у лікувальних властивостях Засобу). У тексті Листа не йдеться про гарантований лікувальний ефект Засобу, тобто про позитивний результат його застосування для припинення чийогось захворювання, чи про гарантованість зазначеного лікувального ефекту, зокрема у такому висловлюванні:  «…фахівці ДП «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського, які проводили доклінічні дослідження, з високою імовірністю припускають, що завдяки механізму інгібіції синтезу вірусоспецифічних ферментів РНК-полімерази та протеїнкінази, діюча речовина препарату може ефективно інгібувати коронавірус 2019 нКоВ, оскільки вказаний вірус є РНК-вмісним».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Відповідно до  статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"  поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Аналогічні приписи містить і  ст. 1 Закону України "Про інформацію".

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

У відповідності до частин третьої та п`ятої  статті 13 Цивільного кодексу України  не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті  5,  7,  9,  11,  13-15  і  19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей  6  і  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті  4,  6,  8,  151,  16,  17  і  18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Наказом МОЗ України №552 від 25.02.2020 затверджена Коронавірусна хвороба 2019 (COVID-19); шифр за МКХ-10: U07.1 2019-nCoV гостра респіраторна хвороба.

Матеріалами справи підтверджено, що Антимонопольний комітет, приймаючи оскаржуване рішення виходив з того, що позивач вчинив порушення, передбачене статтею  15-1  Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді повідомлення неправдивих відомостей, зокрема на веб-сайтах в мережі Інтернет за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/, підсилених сюжетом новин на телевізійному каналі «УКРАЇНА» за участю однієї з посадових осіб позивача, про лікарський засіб «Протефлазід», зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, викликаною коронавірусом SARS-CoV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування.

Апеляційний господарський суд в даному випадку зважає на те, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) свобода вираження поглядів є однією з важливих засад демократичного суспільства та однією з базових умов прогресу суспільства в цілому та самореалізації кожної окремої особи. Відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції вона стосується не тільки "інформації" чи "ідей", які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає "демократичного суспільства" (рішення у справі "Карпюк та інші проти України" від 06.10.2015).

Як зазначено у статті 10 Конвенції, ця свобода може підлягати обмеженням, які ... проте мають бути чітко розтлумачені, а потреба в обмеженнях встановлена переконливо… (п. 42 рішення ЄСПЛ від 02.06.2016 у справі "ТОВ "Інститут економічних реформ" проти України").

Колегія суддів звертає увагу, що засоби масової інформації відіграють істотну роль у демократичному суспільстві. І хоча вони не можуть переступати певні межі, зокрема, щодо репутації, прав інших осіб і необхідності запобігання розголошенню конфіденційної інформації, тим не менш, їх обов`язком є передавати у спосіб, сумісний із їх обов`язками та відповідальністю, інформацію та ідеї з усіх питань суспільного інтересу, включно з тими, що стосуються правосуддя. Не тільки на них покладається завдання передавати таку інформацію та ідеї; громадськість також має право їх отримувати. Стаття 10 захищає не лише суть висвітлених ідей та інформації, але також і форму, в якій вони надаються. Журналістська свобода також включає можливість перебільшень або навіть провокацій (рішення ЄСПЛ у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).

У своїй практиці ЄСПЛ розрізняє факти та оціночні судження. Якщо існування фактів може бути підтверджене, то правдивість оціночних суджень не піддається доведенню. Вимога довести правдивість оціночних суджень є нездійсненною і порушує свободу висловлювання думки як таку, що є фундаментальною частиною права, яке охороняється  статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (рішення у справі "Лінгенс проти Австрії" від 08.07.1986).

Щоб розрізнити твердження щодо фактів та оціночні судження необхідно враховувати обставини справи та загальний тон висловлювань (рішення ЄСПЛ у справі "Бразільє проти Франції" від 11.04.2006), оскільки судження з питань, які становлять суспільний інтерес, можуть на цій підставі становити оціночні судження, а не твердження щодо фактів (рішення ЄСПЛ "Патурель проти Франції" від 22.12.2005, "ТОВ "Інститут економічних реформ" проти України" від 02.06.2016).

Однак, навіть якщо висловлювання є оціночним судженням, пропорційність втручання має залежати від того, чи існує достатній фактичний базис для оспорюваного висловлювання. Залежно від обставин конкретної справи, висловлювання, яке є оціночним судженням, може бути перебільшеним за відсутності будь-якого фактичного підґрунтя (рішення ЄСПЛ у справі "Де Хаес і Гійселс проти Бельгії" від 24.02.1997).

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивачем не надавалося доручень на ім`я пана ОСОБА_1 щодо представництва товариства в ЗМІ.

В той же час, згідно із посадовою інструкцією заступника Генерального директора, затвердженою Генеральним директором ТОВ «НВК «Екофарм» від 12.12.2019, заступник Генерального директора має право представляти підприємство за дорученням Генерального директора.

За відсутності доказів на підтвердження наявності такого доручення, місцевим господарським судом правомірно визначено, що пан ОСОБА_2 висловлювався від власного імені, будучи науковцем, професором, доктором медичних наук, який має право надавати коментарі з того, чи будь-якого іншого питання.

При цьому висловлювання зазначеною особою свого оціночного судження не може свідчити про вчинення товариством, у якому така особа працює, недобросовісної конкуренції та бути підставою для притягнення до відповідальності.

Відповідно до ч. 2  ст. 24 Закону України «Про інформацію», забороняються втручання у професійну діяльність журналістів, контроль за змістом поширюваної інформації, зокрема з метою поширення чи непоширення певної інформації, замовчування суспільно необхідної інформації, накладення заборони на висвітлення окремих тем, показ окремих осіб або поширення інформації про них, заборони критикувати суб`єкти владних повноважень, крім випадків, встановлених законом, договором між засновником (власником) і трудовим колективом, редакційним статутом.

За таких обставин покладення відповідачем в основу прийнятого рішення щодо товариства позивача висловлювання або публікації пана ОСОБА_1 є безпідставним. 

При цьому, згідно з інструкцією для медичного застосування лікарського засобу «Протефлазід» зі змінами, затвердженими наказом МОЗ України №2381 від 05.12.2019, фармакотерапевтична група препарату - противірусні засоби прямої дії, код ATX J05A X; показання - лікування захворювань та профілактика рецидивів, спричинених: вірусами простого герпесу (Herpes simplex) 1-го та 2-го типів; вірусами оперізувального герпесу та вітряної віспи (Herpes Zoster, 3-й тип); вірусами герпесу 4-го типу (вірус Епштейна - Барр), гострої та хронічної активної форм; вірусами герпесу 5-го типу (цитомегаловірус); лікування та профілактика грипу та інших ГРВІ, в тому числі пандемічних штамів грипу. У складі комплексного лікування: гепатитів В та С; вірусних, бактеріальних, грибкових інфекцій, їх асоціацій (хламідії, мікоплазми, уреаплазми тощо); ВІЛ-інфекції та СНІДу. Етіотропна терапія легких та середніх форм дисплазії шийки матки (CIN1 та CIN2), спричиненої папіломавірусною інфекцією, в тому числі онкогенними штамами. У складі комплексної терапії інших форм захворювань, викликаних папіломавірусною інфекцією, в тому числі онкогенними штамами. Категорія відпуску - за рецептом.

Статтею 21 Закону України «Про лікарські засоби» встановлено, що реалізація (відпуск) лікарських засобів громадянам здійснюється за рецептами та без рецептів лікарів. Реалізація (відпуск) громадянам лікарських засобів за рецептом лікаря здійснюється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

За приписами ст. 26 зазначеного закону   інформація про лікарські засоби включає назву, характеристику, лікувальні властивості, можливу побічну дію і публікується у виданнях, призначених для медичних та фармацевтичних працівників, а також у матеріалах, що розповсюджуються на спеціалізованих семінарах, конференціях, симпозіумах з медичної тематики.

Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затвердженими  Постановою КМУ №929 від 30.11.2016  передбачено, що рецептурний лікарський засіб - лікарський засіб, який відпускається з аптек та аптечних пунктів за рецептом лікаря.

Лікарські засоби, що відпускаються за рецептом лікаря зберігаються в окремих шафах, на вітринах (до яких немає доступу споживачів) з обов`язковою позначкою "Відпуск за рецептом лікаря".

Відповідно до ст. 141  Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», систему стандартів у сфері охорони здоров`я складають державні соціальні нормативи та галузеві стандарти. Галузевими стандартами у сфері охорони здоров`я є, зокрема, клінічний протокол - уніфікований документ, який визначає вимоги до діагностичних, лікувальних, профілактичних та реабілітаційних методів надання медичної допомоги та їх послідовність.

Додержання стандартів медичної допомоги (медичних стандартів), клінічних протоколів, табелів матеріально-технічного оснащення є обов`язковим для всіх закладів охорони здоров`я, а також для фізичних осіб - підприємців, що провадять господарську діяльність з медичної практики.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» у медичній практиці застосовуються методи профілактики, діагностики, лікування, реабілітації та лікарські засоби, дозволені до застосування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи, що препарат «Протефлазід» є рецептурним препаратом, можливість підвищення попиту на зазначений препарат у невизначеного кола осіб виключається, оскільки зазначений засіб відпускається лише за рецептом лікаря після консультації та медичного обстеження.

В апеляційній скарзі зазначено, що також на веб-сайті в мережі Інтернет за посиланням https://ecopharm.ua/novyny/polucheny-rezultaty-yssledovanyj-o-dejstvyy-proteflazydana-coronavyrusy 20.03.2020 розміщено таке повідомлення: « ПОЛУЧЕНЫ РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЙ О ДЕЙСТВИИ ПРОТЕФЛАЗИДА НА КОРОНАВИРУСЫ » (мовою оригіналу). Також за вказаним посиланням розміщено звіт державної установи «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» Національної академії медичних наук України. Під час аналізу цієї інформації вбачається, що вказаний звіт стосується такого: «ИЗУЧЕНИЕ АНТИВИРУСНОЙ АКТИВНОСТИ ПРЕПАРАТА ПРОТЕФЛАЗИД, ЕГО АКТИВНЫХ СТРУКТУР НА МОДЕЛИ КОРОНАВИРУСА ТРАНСМИССИВНОГО ГАСТРОЭНТРЕРИТА СВИНЕЙ »  (мовою оригіналу). Також тотожна інформація розміщена на веб-сайті за посиланням https://proteflazid.com.ua/. При цьому, показаннями для застосування Засобу, згідно Інструкції для медичного застосування Засобу є лікування захворювань та профілактика рецидивів, спричинених: вірусами простого герпесу (Herpes simplex) 1-го та 2-го типів; вірусами оперізувального герпесу та вітряної віспи (Herpes Zoster, 3-й тип); вірусами герпесу 4-го типу (вірус Епштейна - Барр), гострої та хронічної активної форм; вірусами герпесу 5-го типу (цитомегаловірус). Лікування та профілактика грипу та інших ГРВІ, в тому числі пандемічних штамів грипу. У складі комплексного лікування: гепатитів В та С; вірусних, бактеріальних, грибкових інфекцій, їх асоціацій (хламідії, мікоплазми, уреаплазми тощо); ВІЛ-інфекції та СНІДу.

З цього приводу судова колегія зазначає, що викладений в мережі Інтернет Звіт носить характер науково-технічної інформації, яка містить відомості про досягнення, одержані в ході наукової діяльності, не є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу» та призначається не для популяризації товару, а для донесення результатів цієї наукової діяльності до професійного загалу. Назва науково-технічного дослідження державної установи не містить висновків щодо дії (позитивні/негативні та в якій мірі), а також не містить згадувань про COVID-19 або SARS CoV-2.

Щодо посилання відповідача на виявлення у сюжеті новин «Сьогодні»  телевізійного каналу «УКРАЇНА» за 06.03.2020 поширення інформації про препарат, суд апеляційної інстанції зазначає, що рекламування Засобу «Протефлазід®» не здійснювалося. Назва препарату «Протефлазід®» в сюжеті новин не згадувалась.

З приводу висновку сематико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи №2998 від 10.08.2020, колегія вважає, що він був правомірно оцінений судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог  ст. 86 ГПК України, у зв`язку з чим, відповідні доводи апеляційної скарги не приймаються.

За приписами частини першої  статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас, згідно з частиною другою  статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"  до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
-           розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
-           прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

З врахуванням зазначеного вище, відсутність доказів на підтвердження вчинення позивачем дій, спрямованих на недобросовісну конкуренцію у зв`язку із спірними публікаціями, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що Антимонопольним комітетом України не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

З огляду на викладене, вмотивованим є висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позову. 

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"    передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні аргументи, які ним були викладені в апеляційній скарзі як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати

Відповідно до  ст. 129 ГПК України  витрати по сплаті судового збору за результатами розгляду апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/13056/20 залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на  Антимонопольний комітет України.

Поновити дію рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі № 910/13056/20.

Матеріали справи № 910/13056/20 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 26.04.2021.

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                С.В. Владимиренко