Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2021 року
м. Київ
справа № 155/459/18
провадження № 51-4679 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030070000506, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у с. Мирне Горохівського району Волинської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Горохівського районного суду Волинської області від 10 грудня                  2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 2 липня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінено. На підставі         ст. 79 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 грудня                 2019 року скасовано ухвалу Волинського апеляційного суду від 2 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду кримінального провадження у апеляційному суді після скасування судового рішення судом касаційної інстанції ухвалою Волинського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінено. ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватою в тому, що вона 28 грудня                 2017 року у період часу з 16:20 по 21 год., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у будинку АДРЕСА_1 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно,                 з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто своїй новонародженій дочці, неодноразово нанесла удари руками та невстановленим предметом по голові, обличчю та тілу дитини, завдавши   ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженої, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що положення  ст. 75 КК щодо ОСОБА_8 апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженій покарання через м`якість. Виправлення засудженої вважає можливим лише                  в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі. Всупереч приписам статей 419, 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), апеляційний суд вказівок суду касаційної інстанції за результатами скасування попередньої ухвали апеляційного суду не виконав, свого рішення у цій частині не мотивував та безпідставно застосував щодо ОСОБА_8 положення ст. 75 КК, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовільнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ст. 439 КПКпередбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в  касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 121 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
При цьому, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженої через м`якість, та не виконання апеляційним судом вказівок, які були зазначені у постанові Верховного Суду, колегія суддів вважає обґрунтованими. 
Так, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого                     ч. 1 ст. 121 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
Санкція ч. 1 ст. 121 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання              з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду                               в апеляційному порядку за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_8 , вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, суд апеляційної інстації урахував дані про особу винної, котра раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи та стійкі соціальні зв`язки, відсутність претензій з боку потерпілого               ОСОБА_10 , котрий є її чоловіком, а також те, що вона звернулася до Служби               у справах дітей Горохівської РДА у Волинській області із заявою про вивчення питання про повернення батьківських прав.
Врахувавши вказані обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що вони доводять позитивну зміну життя ОСОБА_8 , є такими, що пом`якшують покарання та надають право застосувати щодо останньої положення ст. 75 КК.
Разом з цим, без належної уваги суду апеляційної інстанції залишились ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретні обставини справи, характер та обсяг противоправних дій засудженої, котра, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неодноразово нанесла своїй малолітній трьох місячній дитині удари руками та невстановленим предметом по голові, обличчю та тілу, поведінка ОСОБА_8 , яка після скоєного залишила дитину та втекла з дому, що свідчить про стійку антисоціальну поведінку та її небезпечність для суспільства. Крім того, згідно з рішенням комісії з питань захисту прав дитини Горохівської районної Державної адміністрації голові райдержадміністрації не рекомендовано поновлювати  батьківські права ОСОБА_8 .
З огляду на такі обставини у їх поєднанні, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного їй судом покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суперечить загальним засадам покарання і не сприяє досягненню його мети – виправленню засудженої й попередженню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.
Крім того, переглянувши вирок щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд в порушення приписів ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених у  постанові касаційного суду від 12 грудня 2019 року, про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, належним чином не дослідив і не оцінив усі обставини, що мають істотне значення для звільнення останньої з випробуванням, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року скасувати                        і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3