ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22981/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  22 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                              Беспалова О.О.,
                                        Грибан І.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу № 1907к від 09.09.2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Київської міської прокуратури, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва)             № 1907к від 09.09.2020 про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури;
- поновити його на посаді в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з прокуратури м. Києва, та допустити негайне виконання рішення суду у цій частині;
- стягнути з Київської міської прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивачем зазначено, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація прокуратури м. Києва, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів прокуратури м. Києва також не приймалось. В той же час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з прокуратури м. Києва на Київську міську прокуратуру, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.
Крім того, позивачем зазначено, що з моменту набрання чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) № 1907к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 з 11.09.2020 на посаді в Київській міській прокуратурі, яка рівнозначна посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури.
Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 20.01.2021 у розмірі 103076,10 грн.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Київською міською прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду нормам чинного законодавства, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує, зокрема тим, що судом першої інстанції не правильно розтлумачено вимоги п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", підп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що посилання в оскаржуваному наказі про  на п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Натомість, відповідач наголошує, що оскаржуваний наказ було видано у відповідності з вимогами чинного законодавства, в межах повноважень та у спосіб визначений законами України. Разом з цим, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі предмета спору у даній справі, надавши правову оцінку Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки правомірність проходження позивачем атестації була предметом судового розгляду в іншій справі. Також, на переконання апелянта, судом першої інстанції не вірно застосовано норми ст. 235 КЗпП України, оскільки поновленням порушених прав, відповідно до вимог чинного законодавства, є поновлення особи на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Водночас, у даному випадку прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, проте судом першої інстанції не враховано, що рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем - відсутнє.
За наведених обставин, апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим та таким, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що вимоги апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а викладені у апеляційній скарзі доводи - такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Разом з цим, позивач стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору було правильно встановлено обставини справи та надано їм належну правову оцінку з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, позивач звертає увагу, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні висновки узгоджуються з правовою позицією Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеною у рішеннях за результатом розгляду аналогічних справ.
З огляду на викладені у відзиві обставини, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи,  наказом Прокурора міста Києва № 1907к від 09.09.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020. 
Вказаний наказ № 1907к від 09.09.2020 прийнято у зв`язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підставою прийняття оскаржуваного наказу вказано рішення № 349 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2.
Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідний наказ відповідача незаконним, позивач звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ Прокурора міста Києва № 1907к від 09.09.2020р. не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, враховуючи, що відбулась лише зміна власної назви відповідача з Прокуратури міста Києва на Київську міську прокуратуру. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що  належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, з якої позивача було звільнено.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.
Отже, як правильно було зазначено судом першої інстанції порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ЗУ №1697-VII).
19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX  положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, колегія суддів зазначає, що єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.
Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX  атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України                  № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, з огляду на вказані норми законодавства колегія суддів погоджується з доводами апелянта та вказує про помилковість висновку суду першої інстанції, що посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним, оскільки застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось. Колегія суддів з приводу даного висновку суду першої інстанції зауважує, що п.п.1 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено.
При цьому, колегія суддів наголошує, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
Крім того, колегія суддів визнає помилковим висновок суду першої інстанції, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача, оскільки відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписів якого органи державної влади відповідно до вимог ст. 19 Конституції України повинні дотримуватись.
При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
У свою чергу, як було встановлено судом під час розгляду адміністративної справи               № 640/14322/20 позивачем 07 жовтня 2019 року було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про те, що посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними, а відповідні висновки суду першої інстанціїї помилковими.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Під час судового розгляду адміністративної справи № 640/14322/20, судом було встановлено, що 20.02.2020 Першою кадровою комісією затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи 2 під № 372 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020 року.
Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.
За результатами проведення тестування позивач набрав 84 балів за вербальний блок та 98 балів за обстрактно-логічний.
У ході складання 05.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у позивача мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування, а також погіршення стану його здоров`я під час складання тесту. У зв`язку з викладеним позивач подав до відповідача відповідну заяву 05.03.2020 в якій просив надати можливість повторної здачі тесту (т. 1 а.с. 131).
Крім того, 06.03.2020 позивач направив голові Першої кадрової комісії доповнення до заяви (т. 1 а.с. 133-134), в якій додатково до заяви від 05.03.2020 року повідомив, що погіршення самопочуття є наслідок проходження тестування, яке розпочалося пізніше затвердженого графіком часу. Зазначив, що під час інструктажу, який проводився перед початком проходження блоку вербальних запитань не було повідомлено, що у разі натискання на відповідь у запитаннях, в яких потрібно було обрати два правильних варіанти, відмінити обраний варіант було неможливо шляхом повторного натискання на обраний варіант для вибору іншого варіанту відповіді. Крім того, при натисканні на кнопку відповідь неодноразово відбувався неконтрольований перехід з одного питання тесту на інший, у зв`язку з чим повернення до цих питань потребувало зайвого часу. 
Таким чином, враховуючи технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, неповне проведення інструктажу і погіршення стану здоров`я, просив призначити дату повторного проходження тесту.
Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення №349 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.
У подальшому, за наслідками розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування від прокурорів, які не пройшли другий етап 05.03.2020, у тому числі заяви позивача, відповідачем 09.04.2020 прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження ними другого етапу тестування.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Колегією суддів встановлено, що позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, він не мав можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату.
Отже, позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту.
Не зважаючи на вказані обставини, Друга кадрова комісія 09.04.2020 прийняла рішення №349 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.
Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження позивачем складання іспиту у формі тестування на загальні здібності є передчасним.
Аналогічної правової позиції дотримується також Верховний Суд про що останнім зазначається у постанові від 31 березня 2021 року за результатом розгляду касаційної скарги у справі № 580/2357/21.
У свою чергу, колегія суддів зазначає, що оскільки підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу слугувало саме рішення № 349 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2, то відповідач не мав передбачених законодавством підстав для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача.
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами апелянта та не вбачає правових підстав для поновлення позивача на посаді в Київській міській прокуратурі рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з прокуратури м. Києва, оскільки відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. 
При цьому, як вже зазначалось, атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Водночас, оскільки станом на час розгляду даної справи атестація позивача не завершена, рішення кдрової комісії про успішне проходження атестації позивачем відсутнє, то правових підстав для переведення позивача на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора колегією суддів не встановлено.
За таких обставин не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу оскільки вказана вимога є похідною від попередньої позовної вимоги.
Крім того, колегією суддів встановлено, що під час вирішення даного спору судом першої інстанції не було дотримано норм процесуального права, оскільки суд розглянув дану справу за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 12 КАС України   адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Разом з тим, положеннями п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України визначено, що справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Отже, з аналізу наведеної норми законодавства вбачається, що при вирішенні питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". В іншому випадку такий спір може бути розглянуто судом в порядку спрощеного позовного провадження.
Як вбачається зі змісту позовної заяви предметом спору у даній справі є, зокрема, визнання протиправним та скасування наказу прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва)             № 1907к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури.
Згідно з приміткою до ст. 50 Закону України "Про запобігання корупції" до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище віднесено, зокрема, прокурорів.
Отже, з аналізу наведеної норми законодавства та встановлених обставин справи слідує, що посада з якою позивача було звільнено та на якій ОСОБА_1 просив суд його поновити належить до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Вказане в сукупності свідчить про те, що спір щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби особою-позивачем, який обіймав посаду прокурора, не може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що відкриваючи провадження у даній справі суд першої інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Отже, з наведеного слідує, що судом першої інстанції під час вирішення питання про порядок розгляду даної адміністративної справи (загального або спрощеного) не було враховано вимоги п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, що є порушенням норм процесуального права.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. 
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Разом з тим, положеннями п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Отже, оскільки судом першої інстанції було ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року належить скасувати та прийняти нове рішення про часткове задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва)         № 1907к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О.Беспалов

                                                                                          І.О. Грибан