ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/20574/20	Головуючий у 1-й інстанції Герчаківська О.Я. 	
Провадження № 22-ц/817/577/21 	Доповідач - Ходоровський М.В.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Ходоровський М.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Бершадська Г. В., 
секретаря - Панькевич Т.І. 
з участю - позивачки ОСОБА_1 її представника ОСОБА_2 ,
представника відповідача Тарарука Л.Р.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року (головуючий суддя Герчаківська О.Я., повний текст рішення складено 02 березня 2021 року) у справі № 607/20574/20 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - первинна профспілкова організація Тернопільської дирекції залізничних перевезень про скасування наказу (розпорядження), поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») в особі регіональної філії «Львівська залізниця» (далі РФ «Львівська залізниця»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача первинна профспілкова організація Тернопільської дирекції залізничних перевезень про скасування наказу (розпорядження), поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
В обгрунтування позовних вимог зазначила, що починаючи з 1994 року до жовтня 2020 року вона майже безперервно працювала в Тернопільському регіональному інформаційно-статистичному обчислювальному центрі Львівської залізниці (на даний час Тернопільський відділ статистики РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця»), який неодноразово змінювався, реорганізовувався, але як структурний підрозділ залишався у підпорядкуванні Львівської залізниці. 23 липня 2020 року РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» було видано наказ «Про структурні зміни в службі статистики» № 336/од, згідно якого було вирішено реорганізувати структурний підрозділ «Служба статистики» РФ «Львівська залізниця» шляхом запровадження в штатному розписі даної служби з 01 серпня 2020 року одних посад та скорочення з 01 листопада 2020 року інших посад. На підставі вищевказаного наказу від 23 липня 2020 року № 336/од «Про структурні зміни в службі статистики» на виконання розпорядження АТ «Укрзалізниця» від 19 березня 2020 року № Ц383/47220 щодо необхідності завершення реорганізації служб статистики регіональних філій та відповідно до затверджених змін № 18 від 16 липня 2020 року до штатного розпису апарату управління РФ «Львівська залізниця», заступником директора виконавчого регіональної філії з управління персоналом та соціальної політики було направлено подання до голови первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень з проханням надати згоду на звільнення позивачки за скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. 28 жовтня 2020 року під час засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень було прийнято рішення про відмову у погодженні щодо скорочення ОСОБА_1 з посади інженера Тернопільського відділу служби статистики. Однак, незважаючи на відсутність згоди профспілкового комітету на звільнення позивачки з посади інженера у зв`язку з скороченням штату, наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору (контракту) № 865/од від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 , інженера Тернопільського відділу служби статистики РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця», було звільнено з вказаної посади з 31 жовтня 2020 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв 'язку зі скороченням штату. 
Вважає, що її звільнення з посади є незаконним так як всупереч вимогам ст. 49-2 КЗпП України відповідач не виконав свого обов`язку щодо надання їй пропозицій про всі наявні на АТ «Українська залізниця» вакансії, які з`явилися протягом двох місяців і які існували на день її звільнення, включаючи вакансії відокремлених підрозділів, які підпорядковані іншим філіям; порушив ст. 43 КЗпП України, - маючи попереднє рішення первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень про відмову у дачі згоди на звільнення, адміністрація РФ «Львівська залізниця» все ж видала наказ про звільнення її з посади інженера на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Відповідачем не виконано ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 5.3.1. та п. 5.3.6. Колективного договору між Адміністрацією та Дорпрофсожем Львівської залізниці, у поданні, яке було надано на розгляд профспілкового комітету, відповідач не зазначив деталізоване правове обґрунтування необхідності скорочення чисельності одних працівників з одночасним прийняттям на роботу у вказаний підрозділ інших працівників, не надав жодного технологічного та економічного обґрунтування доцільності проведення скорочення штату працівників Тернопільського відділу служби статистики.
Посилаючись на наведене просила її вимоги задовольнити.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року позов задоволено. 
Скасовано наказ (розпорядження) регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про припинення трудового договору (контракту) № 865/ос від 28 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади інженера Тернопільського відділу служби статистики регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера Тернопільського відділу служби статистики регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Стягнуто з акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 52 516 (п`ятдесят дві тисячі п`ятсот шістнадцять) грн. 90 коп.
Рішення суду в частині поновлення на роботі підлягає до негайного виконання. 
Стягнуто з акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» на користь держави 2 522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 40 коп. судового збору.
В апеляційній скарзі АТ "Укрзалізниця" просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки наявним у справі доказам, зокрема, що 29.07.2020 р. голові первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень Ковальчуку В.В. було надіслано письмове повідомлення від роботодавця про скорочення з 01.11.2020 року окремих посад у структурному підрозділі «Служба статистики» РФ «Львівська залізниця» у тому числі однієї посади інженера Тернопільського відділу цієї служби. 15.09.2020 р., враховуючи позицію профспілкового комітету, висловлену на засіданні 12.08.2020 р., на адресу профспілки надіслано лист за № НЗК-11/274 із обґрунтуванням причин проведення скорочення однієї штатної посади у Тернопільському відділі Служби статистики, запропоновано до скорочення інженера ОСОБА_1 . У тексті вказаного вище листа, крім зазначення підстав щодо застосування переважного права на залишення на роботі ОСОБА_4 , міститься техніко-економічне обґрунтування підстав для звільнення ОСОБА_1 , а саме зазначено, що до кола її обов`язків входить контроль за обліком вагонних та контейнерних парків, аналіз формування оперативної звітності про використання вагонного та контейнерного парку, формування та передача повідомлень до інформаційно-аналітичної діалогової системи регіональної філії (планується відміна даної роботи). Бере участь у проведенні переписів вагонного та контейнерного парків. А також вказано, що робота ОСОБА_1 частково буде спрощена через автоматизацію обліку, а частково буде покладена на інших працівників Тернопільського відділу служби статистики. Судом не враховано, що фактично на момент розгляду подання про дачу згоди на звільнення профспілка володіла достатньою інформацією щодо технологічного та економічного обґрунтування доцільності скорочення чисельності працівників. Отже, відмова профспілкового органу у дачі згоди на звільнення ОСОБА_1 є не обгрунтованою. Також при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема статті 27 Закону України «Про оплату праці».
У доповненні до апеляційної скарги АТ "Укрзалізниця" просить при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу врахувати виплачену позивачці допомогу по безробіттю 27914,11 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін. Відзив мотивований тим, що всупереч вимогам статті 49-2 КЗпП України відповідач не виконав свого обов 'язку щодо надання їй пропозицій про всі наявні на АТ «Українська залізниця» вакансії, які з`явилися протягом двох місяців і які існували на день її звільнення, включаючи вакансії відокремлених підрозділів, які підпорядковані іншим філіям, зокрема БУ, ТКРМЗ, ЛЦМКР та вокзал Тернопіль. При звільненні її з роботи на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України відповідачем було порушено вимоги відповідного колективного договору в частині надання профспілковій організації попереднього технологічного та економічного обґрунтування причин майбутнього звільнення працівників за скороченням штату та вимоги ст. 18 КЗпП України, згідно яких положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.
У судовому засіданні представник АТ "Укрзалізниця" апеляційну скаргу підтримав. Позивачка та її представник а також представник третьої особи апеляційну скаргу заперечили. 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта середня, спеціальність інженер, в лютому 1994 року прийнята на посаду учня оператора електронних машин; в червні 1994 року переведена на посаду оператора електронних машин; в листопаді 1999 року звільнена з роботи у зв`язку із скороченням працюючих за п. 1 ст. 40 КЗпПУ; 24 квітня 2001 року прийнята на строк з 24 квітня 2001 року по 30 вересня 2001 року на посаду оператора комп`ютерного набору; 01 жовтня 2001 року прийнята на посаду оператора; 25 березня 2002 року Тернопільський регіональний інформаційностатистичний обчислюваний центр реорганізований в Тернопільський регіональний центр; 31 грудня 2006 року звільнена по переведенню в Управління залізниці по п. 5 ст. 36 КЗпПУ; 01 січня 2004 року прийнята техніком 2 категорії Тернопільського відділу статистики у порядку переведення з інформаційностатистичного центру; 11 лютого 2009 року переведена старшим ревізором служби статистики на час заміщення тимчасового відсутнього працівника; 01 вересня 2009 року переведена техніком 1 категорії Тернопільської відділу статистика; 21 листопада 2016 року переведена інженером служби статистики; 31 жовтня 2020 року звільнена у зв`язку зі скороченням штату, п. 1 ст. 40 КЗпПУ.
Відповідно до наказу № 336/од від 23 липня 2020 року на виконання розпорядження АТ «Укрзалізниця» від 19 березня 2020 року № Ц383/47220 щодо необхідності завершення реорганізації служб статистики регіональних філій та відповідно до затверджених керівництвом АТ «Укрзалізниці» змін № 18 від 16 липня 2020 року до штатного розпису апарату управління РФ «Львівська залізниця» реорганізовано структурний підрозділ «Служба статистики» РФ «Львівська залізниця», запроваджено з 01 серпня 2020 року окремі посади згідно з додатком 1 до наказу, скорочено з 01 листопада 2020 року окремі посади згідно з додатком 2 до наказу. 
Відповідно до додатку 1 до вказаного наказу запроваджено посади у службі статистики: відділ використання рухомого складу провідний інженер (1), інженер 1 категорії (1), відділ звітності з праці та заробітної плати інженер 1 категорії (1), економіст 2 категорії (1), відділ аналізу графіку руху поїздів інженер 2 категорії (1), відділ методології та нормативної документації інженер (1).
Відповідно до додатку 2 до вказаного наказу посади, які скорочуються у службі статистики у Тернопільському відділі статистики інженер (1).
28 липня 2020 року повідомленням № Н11/217 директора регіональної філії «Львівська Укрзалізниця» інформовано голову первинної профспілкової організації Управління Львівської залізниці, голову первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень, голову первинної профспілкової організації ІваноФранківської дирекції залізничних перевезень, голову первинної профспілкової організації Ужгородської дирекції залізничних перевезень, голову первинної профспілкової організації Рівненської дирекції залізничних перевезень, голову первинної профспілкової організації Рівненського відділу служби статистики про скорочення з 01 листопада 2020 року окремих посад структурного підрозділу «Служба статистики».
Листом голови первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень Ковальчука В.В. від 26 серпня 2020 року № 8 повідомлено директору виконавчому РФ «Львівська залізниця» ОСОБА_5 та голові Дорожньої профспілкової організації РФ «Львівська залізниця», що скорочення посади інженера не є обґрунтованим та не визначено порядок роботи відділу після його вивільнення, прийнято рішення не погоджувати скорочення посади інженера. Одночасно, у цьому ж листі, голова первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень просить надати всі матеріали, що стосуються визначення та прийняття рішення про скорочення посади інженера Тернопільського відділу статистики, а також режим роботи відділу після скорочення посади інженера.
Також 26 серпня 2020 року листом № 10 голова первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень звернувся до вищевказаних адресатів із проханням вжити заходів щодо недопущення скорочення ОСОБА_4 інженера Тернопільського відділу служби статистики через її складне становище.
Відповідно до листа № НЗК11/274 від 15 вересня 2020 року РФ «Львівська залізниця» на №10 від 26 серпня 2020 року, з посиланням на ст. 42 КЗпП України, повідомила третю особу проте, що до скорочення пропонується інженер Тернопільського відділу служби статистики ОСОБА_1 . В обґрунтування переважного права ОСОБА_4 на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зазначено, що робота позивачки частково буде спрощена через автоматизацію процесу обліку, а також через те, що її роботу частково виконує ОСОБА_4 та можуть виконувати інші працівники Тернопільського відділу статистики, більш вагомий внесок до об`ємів виконуваної роботи Тернопільського відділу служби статистики здійснюється інженером ОСОБА_4 , тому пропонується до скорочення інженер ОСОБА_1 .
У поданні заступника директора виконавчого регіональної філії з управління персоналом та соціальної політики ОСОБА_6 він просить голову первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень ОСОБА_7 дати згоду на звільнення за скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпПУ ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Від запропонованих вакантних посад, на пропозиції з працевлаштування вони відмовились.
28 жовтня 2020 року первинна профспілкова організація Тернопільської дирекції залізничних перевезень надала відповідь № 16, у якій зазначила, що під час засідання профспілкового комітету прийнято рішення не давати згоду на скорочення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з обґрунтуванням: порушена процедура проведення скорочення, а саме в порушення вимог пунктів 5.3.1. та 5.3.6. не надано технологічне та економічне обґрунтування; велика заборгованість по відпустках у працівників відділу, що є порушенням Закону України «Про відпустки». Для їх погашення потрібний працівник на тривалий час; не запропоновані всі вакансії по регіону юридичної особи АТ «Українська залізниця», зокрема вакансії відокремлених підрозділів, які підпорядковані іншим філіям; не відбулося зменшення об`ємів роботи, покладених на Тернопільський відділ служби статистики, не проведено детальний аналіз роботи відділу, під час якого мало бути встановлено можливість виконувати встановлений об`єм меншим штатом, не наведені аргументи про можливість виконувати встановлений об`єм меншим штатом; не визначено на кого конкретно буде покладено додаткові обов`язки працівника, якого буде скорочено і не попереджено за два місяці про істотні зміни умов праці, чим буде порушено ст. 32 КЗпПУ.
31 серпня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлена із попередженням про вилучення з 01 листопада 2020 року посади, яку вона займає та звільнення згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.
На зворотному аркуші переліку вакантних посад по регіональній філії «Львівська залізниця» станом на 20 серпня 2020 року ОСОБА_1 зазначила, що згідно її освітньо-кваліфікаційного рівня запропоновані вакантні посади відсутні в даному переліку. А посади, які запроваджуються в штат служби статистики їй не запропоновані.
22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомилась із списком вакантних посад по Тернопільському вузлу, про що вона особисто розписалась та зазначила, що даний перелік посад не відповідає її освітньо-кваліфікаційному рівню.
29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомилась із вакансіями по Тернопільському вузлу станом на 28 жовтня 2020 року, про що вона особисто розписалась та зазначила, що даний перелік посад не відповідає її місцю проживання за адресою АДРЕСА_1 .
Згідно наказу (розпорядження) № 865/ос від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звільнена з посади інженера Тернопільського відділу статистики за п. 1 ст. 40 КЗпПУ у зв`язку зі скороченням штату з 31 жовтня 2020 року, підстава наказ від 23 липня 2020 року № 336/од, зміни у штатному розписі, відмова від запропонованих посад.
ОСОБА_1 являється членом первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень.
Як слідує з довідки про доходи, наданої регіональною філією «Львівська залізниця», загальна сума доходу ОСОБА_1 за період з травня 2020 року по жовтень 2020 року становить 101462,11 грн.
Задовольняючи позовні вимоги суд виходив з того, що у РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників та з 01 листопада 2020 року вилучено із штатного розпису регіональної філії певні посади, в тому числі одну посаду інженера Тернопільського відділу статистики, яку обіймала позивач, однак її звільнення проведено з порушенням трудового законодавства, зокрема ст. ст. 18, 22, 43, 49-4 КЗпП України, без згоди профспілкового комітету, яка є обгрунтованою.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду в частині скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення її на роботі, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За приписами п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45). 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Статтею 18 КЗпП України передбачено, що положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.
Пунктами 5.3.1. та 5.3.6. Колективного договору між Адміністрацією та Дорпрофсожем Львівської залізниці на 2009-2012 роки, який був чинним на час попередження про вивільнення і на час звільнення ОСОБА_1 , передбачено, що не пізніше як за три місяці до намічених звільнень Адміністрація має надавати профспілковим комітетам подання на вивільнення працівників за скороченням чисельності або штату з технологічним та економічним обґрунтуванням (П-16/16 від 14.11.2013). Подання профспілковим комітетам на вивільнення працівників за скороченням штату або чисельності надавати з технологічним та економічним обґрунтуванням.
Вказаний вище обов`язок відповідача кореспондується із змістом ч.3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», де зазначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
В силу ч.2 ст. 49-4 КзпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
Встановлено, що РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» за три місяці до намічуваного звільнення працівників у Тернопільському відділі статистики надіслала первинній профспілковій організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень наказ № 336/од від 23 липня 2020 року з Додатками 1,2. В додатку 2 до вказаного наказу вказувалась посада, яка скорочується у службі статистики у Тернопільському відділі статистики інженер (1 штатна одиниця). Будь-якої інформації про причини таких вивільнень відповідач третій особі не надавав, не проводив з профспілкою консультацій про заходи щодо запобігання звільненням, як і не надав технологічного та економічного обґрунтування наступних звільнень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що такі дії РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» суперечать вищенаведеним нормам трудового законодавства та Колективного договору, порушують гарантоване ОСОБА_1 право на працю та в подальшому призвели до незаконного звільнення позивачки.
Як вбачається із матеріалів справи невиконання відповідачем обов`язку щодо надання технологічного та економічного обґрунтування наступних звільнень у Тернопільському відділі статистики стало причиною звернення голови первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень із листом від 26 серпня 2020 року № 8 до директора виконавчого РФ «Львівська залізниця» та голови Дорожньої профспілкової організації РФ «Львівська залізниця», в якому третя особа просить надати всі матеріали, що стосуються визначення та прийняття рішення про скорочення посади інженера Тернопільського відділу статистики, а також режим роботи відділу після скорочення посади інженера.
На вказаний лист первинна профспілкова організація Тернопільської дирекції залізничних перевезень відповіді не отримала. Натомість третій особі було надано відповідь на лист № 10 від 26 серпня 2020 року, що стосується переважного права ОСОБА_4 на залишення на роботі, де відповідач керуючись ст. 42 КЗпП України обґрунтовує чому до скорочення пропонується ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції правильно визнав безпідставними доводи представника РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» про те, що в такий спосіб відповідач обґрунтував і звільнення позивачки, оскільки аналіз листування свідчить про виконання роботодавцем вимог закону в частині переважного права працівника на залишення на роботі, яке позивачка не оспорює. Відповіді на лист первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень № 8 від 26 серпня 2020 року про причини і обґрунтування прийнятого рішення про скорочення посади інженера Тернопільського відділу статистики третя особа не отримала.
Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої ст. 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.
Встановлено, що подання було подане заступником директора виконавчого регіональної філії з управління персоналом та соціальної політики ОСОБА_6 без зазначення дати та вихідного номера. У ньому він просив голову первинної профспілкової організації Тернопільської дирекції залізничних перевезень дати згоду на звільнення за скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Зазначено, що від запропонованих вакантних посад, на пропозиції з працевлаштування вони відмовились. 
Згідно із ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмов у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Верховний Суд України у постанові від 22 жовтня 2014 року у справі № 6-163цс14 вказав, що аналіз частини шостої ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
В аспекті положень частини сьомої ст. 43 і частини шостої ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».
Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Вказані правові висновки викладено Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, Верховним Судом у постанові від 23 лютого 2021 року у справі № 214/7688/18
Вищезазначено, що 28 жовтня 2020 року первинна профспілкова організація Тернопільської дирекції залізничних перевезень надала відповідачу відповідь № 16, у якій зазначила, що під час засідання профспілкового комітету прийнято рішення не давати згоду на скорочення працівників Тернопільського відділу статистики ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з обґрунтуванням: порушена процедура проведення скорочення, а саме в порушення вимог пунктів 5.3.1. та 5.3.6. Колективного договору не надано технологічне та економічне обґрунтування; велика заборгованість по відпустках у працівників відділу, що є порушенням Закону України «Про відпустки»; не запропоновані всі вакансії по регіону юридичної особи АТ «Українська залізниця», зокрема вакансії відокремлених підрозділів, які підпорядковані іншим філіям; не відбулося зменшення об`ємів роботи, покладених на Тернопільський відділ служби статистики, не проведено детальний аналіз роботи відділу, під час якого мало бути встановлено можливість виконувати встановлений об`єм меншим штатом, не наведені аргументи про можливість виконувати встановлений об`єм меншим штатом; не визначено на кого конкретно буде покладено додаткові обов`язки працівника, якого буде скорочено і не попереджено за два місця про істотні зміни умов праці, чим буде порушено ст. 32 КЗпП України.
Суд першої інстанції правильно визнав, що вищенаведене рішення третьої особи є достатньо обґрунтованим, зокрема воно містить посилання на невиконання відповідачем умов Колективного договору, що мало місце за обставин, які вище встановлено судом, недотримання вимог Закону України «Про відпустки», ст. 32 КЗпП України в частині зміни істотних умов праці для інженера Тернопільського відділу статистики, який повинен одноособово виконувати роботу, яку попередньо виконували двоє осіб.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16ц, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що звільнення позивачки на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України було здійснене з порушенням вимог трудового законодавства, а тому наказ (розпорядження) РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» про припинення трудового договору (контракту) № 865/ос від 28 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади інженера Тернопільського відділу служби статистики РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» є незаконний, а тому вимоги в частині скасування наказу та поновлення на роботі є обгрунтованими.
Правильно вирішивши вимоги щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд при вирішенні вимоги в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не повно з`ясував обставини справи, у зв`язку з чим рішення суду у цій частині слід змінити. 
Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Виходячи зі змісту пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (з наступними змінами і доповненнями) (далі - Порядок).
Згідно із абзацом 3 пункту 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).
Разом із цим, згідно із пунктом 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються у тому числі:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати, тощо.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Таким чином, не вся сума фактично нарахованої заробітної плати працівника враховується при обчисленні середньої заробітної плати.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Встановлено, що позивачем суду надана Довідка про доходи за формою, затвердженою наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 27.08.2004 року №192, яка визначає порядок оформлення довідок про доходи для подання в органи праці та соціального захисту населення та підтвердження суми загального доходу при визначення соціального допомоги та житлових субсидій. Із наданої ОСОБА_1 довідки чітко вбачається, що заробіток у вересні 2020 року майже на 6000,00грн. більший за попередні місяці. Вказане зумовлено тим, що працівниця фактично у цьому місяці відпрацювала лише 40 годин, 23 календарних дні перебувала у відпустці, отримала матеріальну допомогу на оздоровлення, згідно її пояснень у вересні 2020 перебувала у відпустці.
Судом дана обставина залишено поза увагою.
Відтак, обчислення середнього заробітку, наведене судом першої інстанції суперечить пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. 
До апеляційної скарги долучено копію довідки вих.№254 від 30.03.2021 року про середньогодинний заробіток ОСОБА_1 , виданої бухгалтерією господарської служби регіональної філії «Львівська залізниця», копію розрахункового листка ОСОБА_1 за вересень 2020 року, копію Розрахунків місячних норм годин і загальної тривалості робочого часу на 2020 та 2021 роки. 
Із вищевказаних документів вбачається, що середньогодинний заробіток визначений, виходячи із виплат за фактично відпрацьований час за серпень, вересень 2020 року становить 62 грн. 31 коп., при цьому виключено виплати, які не враховуються при нарахуванні середньої заробітної плати: відпускні, всі види матеріальних допомог.
Розрахунок проведено наступним чином: ОСОБА_1 в серпні 2020 відпрацьовано 165 год. нараховано 9462грн.80коп. заробітної плати та 952,05грн. премії, у вересні 2020 - 40 год. нараховано 2159грн.44коп. заробітної плати та 952,05 премії за весь місяць.
Відповідно до п.З Порядку премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. Таким чином до розрахунку середньогодинного заробітку включаються премії за серпень, вересень 2020 року, визначена пропорційно до відпрацьованого часу в сумі 1151грн.45коп. (1904грн. 10коп. : 339 х 205)
Відтак середньогодинний заробіток складає:
(9462грн.80коп.+2159грн.44коп.+1151грн.45коп.): (165год + 40год) = 62грн.31коп         Згідно із Розрахунків місячних норм годин і загальної тривалості робочого часу на 2020 та 2021 роки працівники служби статистики працюють по нормах діючих для 6-денного 40-годинного робочого тижня з тривалістю робочого дня 7 год. (субота 5 год.).
Таким чином сумарно з 1 листопада 2020 - до 25 лютого 2021 позивачка не відпрацювала 644 години (167+172+157+148).
Виходячи наведених вище розрахунків середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений відповідно до Порядку, становить 40127грн.64коп. (62,31 х 644).
Колегія суддів не приймає до уваги доводи у доповненні до апеляційної скарги АТ "Укрзалізниця" про те, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу судом зараховується отримана позивачкою допомога по безробіттю за період з 02.11.2020 по 03.03.2021 роки в розмірі 27914,11 грн., у зв`язку з чим середній заробіток за час вимушеного прогулу мав би становити 12213,53 грн., виходячи з наступного.
Встановлено, що відповідно до претензії Тернопільського міськрайонного центру зайнятості до регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", що долучена як додаток до доповнення до апеляційної скарги та змісту доповненої апеляційної скарги, пояснень представника апелянта, вона отримана відповідачем 16.04.2021 року. Про перебування на обліку в центрі зайнятості позивачки відповідачу відомо не було. Згідно матеріалів справи про такі обставини не було відомо й суду. Виходячи з наведеного, суд у рішенні, що ухвалено 25.02.2021 року до часу направлення відповідачу претензії, не мав підстав вирішувати питання щодо зарахування виплати по безробіттю. Дане питання не входить також у компетенцію апеляційного суду.
Керуючись ст. ст. 35 ч.1, 259 ч.1.2.8, 374 ч.1 п.2, 376, 381 ч.1,3, 382 - 384, 389 ч.1 п. 2, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

                                       ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року в частині стягнення 52516,90 грн. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу змінити - стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40127,64 грн. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на сторони в межах ними понесених.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 04 червня 2021 року. 

Головуючий 
Судді