Номер провадження: 22-ц/813/6175/21 
Номер справи місцевого суду: 522/3928/20
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/3928/20
Номер провадження: 22-ц/813/6175/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),
суддів - Князюка О.В., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання - Дерезюк В.В.,

учасники справи: 
- позивач - ОСОБА_1 ,
- відповідач - Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1  до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» про оскарження наказу про застосування дисциплінарного стягнення (догани), за апеляційною скаргою представника  ОСОБА_1 - адвоката Бережного Олександра Володимировича на рішення Приморського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Донцова Д.Ю. о 10 годині 15 хвилині 02 грудня 2020 року, повний текст рішення складений 14 грудня 2020 року, 

встановив:
2. Описова частина
2.1Короткий зміст позовних вимог

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» №34/к від 06.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення».
ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що при застосуванні до нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі наказу №34/к від 06.02.2020 року не було дотримано норм закону, а саме: 1) наказ не містить посилання на зміст вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, тобто в чому полягає протиправна поведінка позивача (дія чи бездіяльність) та в який саме час вона мала місце (дата вчинення); 2) наказ не містить посилання на будь-який локальний нормативний акт (Правила внутрішнього трудового розпорядку, посадова інструкція і т. і.), вимоги якого було порушено позивачем; 3) Акт (висновок) комісії, на який міститься посилання в наказі, яким встановлено факт несвоєчасного відображення інформації зміни власника пакетів програмного забезпечення, не містить посилань де мала відображатись зазначена інформація про власника, в який період часу зазначена інформація підлягала зміні, яким документом встановлено час внесення зміни зазначеної інформації, ким та коли саме мали вноситись зміни інформації про власника, яке правове значення має значена інформація і якими є наслідками її несвоєчасного внесення; 4) наказ не містить зазначення форми вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку; 5) під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідач не вимагав від позивача письмових пояснень та не врахував ступінь тяжкості вчинено проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за якими вчинено проступок, і попередню роботу працівника, як того вимагає закон (а. с. 1 - 3).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

У відзиві на позову заяву представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, в обґрунтування чого по зазначеним в позові пунктам зазначено наступне: 
1) вимоги до форми та змісту оспорюваного наказу про застосування дисциплінарного стягнення, відкладені в обґрунтуванні позову, є безпідставними, оскільки жодним нормативним актом України не встановлено обов`язкової форми наказу про застосування дисциплінарного стягнення, а також не визначено переліку відомостей, які повинні бути відображеними в його тексті. У зв`язку з цим, відсутність в наказі посилання на зміст вчиненого позивачем дисциплінарного проступку не може бути підставою для обґрунтування позову. Наказ №34/к від 06.02.2020 року, тим не менш, містить посилання на зміст дисциплінарного проступку, який виражено в понятті «порушення трудової дисципліни», що вбачається з тексту наказу; 
2) усі вимоги до форми та змісту оспорюваного наказу про застосування дисциплінарного стягнення, викладені в обґрунтуванні позову, є безпідставними. Відсутність в наказі посилання на будь-який локальний нормативний акт (Правила внутрішнього трудового розпорядку, посадова інструкція і т. ін.), вимоги якого було порушено позивачем, не може бути підставою для обґрунтування позову. Наказ 34/к від 06.02.2020 року містить посилання на конкретні норми Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДП «Одеський порт», а саме на пункти 3.1, 7.1 та 7.2, що вбачається з тексту наказу;
3) вимоги до форми та змісту оспорюваного акту (висновку) комісії, на підставі якого було видано наказ №34/к від 06.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення», викладені в обґрунтуванні позову так само, як і вимоги до форми та змісту самого наказу є безпідставними з тих самих міркувань. Акт (висновок) комісії з проведення службової перевірки від 28.01.2020 року містить посилання на інформацію, відсутністю якої позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, зокрема:
- місце відображення інформації - особистий електронний кабінет Microsoft, а також - робоча область екрану монітору програми;
- період часу, в який інформація підлягала зміні - після виконання сторонами умов договору КД-20995 від 01.11.2018 року. Відповідно до акту прийому-передачі №201-2241 від 27.11.2018 року, усі зобов`язання за вказаним договором сторонами були виконані в момент підписання$
- документ, яким встановлено час внесення зміни зазначеної інформації - дана інформація відображається в робочій області програми. Окремого документа, який б підтверджував дату активації ліцензії, взагалі не може існувати;
- ким та коли саме мали вноситись зміни інформації про власника - особа працівника, який мав провести відповідні зміни, не має жодного значення, оскільки позивач не зобов`язував конкретного працівника виконати дану роботу, а отже, як керівник служби, несе особисту відповідальність за невиконану роботу, відповідно до Положення про Службу ІТ-технологій №25/01 від 28.12.2016 року.
- несвоєчасне внесення зазначеної інформації мало за наслідками неналежне, неефективне використання та зберігання державного майна, а також створювало ризики для стороннього втручання в діяльність підприємства;
4) усі вимоги до форми та змісту оспорюваного наказу про застосування дисциплінарного стягнення, викладені в обґрунтуванні позову, є безпідставними. Форма вини позивача у вчинені дисциплінарного проступку зазначена в акті (висновку) комісії з проведення службової перевірки від 28 січня 2020 року, як самоусунення від реалізації обов`язків начальника СІТ ОСОБА_1 та неналежне виконання ним своїх посадових обов`язків;
5) під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності він двічі надавав особисті письмові пояснення, а саме - 03.01.2020 року та 23.01.2020 року. Також із ним проводилась низка усних розмов.
Враховуючи зазначене, представник відповідача вважає, що системний аналіз наведених обставин доводить, що позивач в своєму позові свідомо викривлює факти, а його доводи спростовуються доданими ним же самим до позову документами (а. с. 50 - 52).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні вищевказаної позовної заяви ОСОБА_1 .. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ про застосування дисциплінарних стягнень вказує на порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни. Акт (висновки) комісії з проведення службової перевірки містить конкретні пункти нормативно-правових актів порушених ОСОБА_1 ..
Службова перевірка проведена на підставі наказу ДП «Одеський порт» від 08.01.2020 року по фактам викладеним у службовій записці ОСОБА_1 .. Притягнення до дисциплінарної відповідальності відбулося наказом від 06.02.2020 року, тобто в межах одного місяця з дня виявлення порушення.
ОСОБА_1 двічі надав пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку.
Посилання позивача на незаконність наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності не підтверджується матеріалами справи. Наказ винесено уповноваженою особою, за наявності підстав, які викладені у Акті та у передбачений законодавством строк (а. с. 181 - 185).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Адвокат Бережний Олександр Володимирович, діючий від імені  ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2020 року. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовну заяву  ОСОБА_1 

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено з судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт вказує на те, що ні наказ, ні будь які інші документи не містять посилання на зміст вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, тобто в чому полягає протиправна поведінка позивача (дія чи бездіяльність) та в який час вона мала місце (дата вчинення). Відсутні посилання на будь-який акт, де мала б відображатись зазначена інформація про власника, в який період часу зазначена інформація підлягала зміні, яким документом встановлено ас внесення зміни зазначеної інформації, ким та коли саме мали вноситись зміни інформації про власника, яке правове значення має значена інформація і якими є наслідки її не своєчасного внесення.
В ході службової перевірки та при розгляді справи судом першої інстанції не було з`ясовано обставини вчинення проступку, обставини виявлення проступку. Також не було з`ясовано наявність шкоди заподіяної дисциплінарним проступком.
Апелянт зазначає, що сам факт вчинення дисциплінарного проступку встановлено Актом (висновком) комісії від 28.01.2020 року, а відповідно пояснювальна записка  ОСОБА_1  від 03.01.2020 року, яка передує наказу від 08.01.2020 року №13 «Про проведення службової перевірки, та пояснювальна записка ОСОБА_1  від 23.01.2020 року не є поясненнями з приводу дисциплінарного проступку, оскільки вони надавалися під роботи службової комісії, а не після встановлення факту порушення трудової дисципліни. Тобто, керівник підприємства мав зажадати надати пояснення з приводу дисциплінарного проступку в період з 28.01.2020 року до 06.02.2020 року (а. с. 189 - 193).
У письмових поясненнях представник ОСОБА_1 - адвокат Бережний О.В. звертає увагу на те, що Правила і порядок застосування роботодавцем дисциплінарних стягнень врегульовано нормами Кодексу законів про працю України та внутрішніми положеннями підприємства. 
З приводу відсутності в Акті (висновку) комісії від 28.01.2020 року зазначення дати, часу та складу дисциплінарного проступку, відповідач зазначає, що законодавством також не встановлено таких вимог. Тим самим, відповідач фактично погоджується з тим, що Акт (висновок) комісії з проведення службової перевірки від 28.01.2020 року не містить відомостей про дисциплінарний проступок.
З приводу доводів відповідача стосовного того, що пояснення ОСОБА_1 від 03.01.2020 року та 23.01.2020 року є поясненнями, отриманими в порядку ст. 149 КЗпП України, то вони є не логічними. Тобто, якщо вину ОСОБА_1 було встановлено лише Актом (висновком) комісії від 28.01.2020 року, то відповідно і вимагати від нього надання пояснень роботодавець мав в період після зазначеної дати і до видання оскаржуваного позивачем наказу. 

2.6 Узагальнені доводи відповідача в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що доводи апеляційної скарги є незаконними та неправомірними, а тому не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Вимоги до форми та змісту оспорюваного наказу про застосування дисциплінарного стягнення, викладені в обґрунтуванні позову, є безпідставними, оскільки жодним нормативним актом України не встановлено обов`язкової форми наказу про застосування дисциплінарного стягнення, як не визначено переліку відомостей, які повинні бути відображеними в його тексті.
Відсутність в наказі посилання на будь-який локальний нормативний акт (Правила внутрішнього трудового розпорядку, посадову інструкцію і т. ін.), не може бути підставою для задоволення позову.
Вимоги до форми та змісту Акту (висновку) комісії, на підставі якого було видано наказ №34/к від 06.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення», викладені в обґрунтуванні позову, так само, як і вимоги до форми та змісту самого наказу є безпідставними з тих самих міркувань. Акт (висновок) комісії з проведення службової перевірки від 28.01.2020 року містить посилання на інформацію, відсутністю якої позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.
Під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності він двічі надавав особисті письмові пояснення - 03.01.2020 року та 23.01.2020 року. Також із ним проводилась низка усних розмов (а. с. 207 - 210).

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від  21.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Бережного Олександра Володимировича на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 02 грудня 2020 року.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від  21.01.2021 року призначено розгляд справи у приміщенні Одеського апеляційного суду з викликом учасників справи.
04.03.2021 року від Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» надійшов відзив на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні, яке відбулося 04.03.2021 року позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Бережний О.В. апеляційну скаргу підтримали за викладених у ній доводів.
Представник Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги за викладених у відзиві на апеляційну скаргу доводів.
У судовому засіданні було оголошено перерву до 19.03.2021 року.
19.03.2021 року від Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з перебуванням представника у щорічній відпустці.
19.03.2021 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Бережного О.В. надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги.
У судовому засіданні, яке було призначено на 19.03.2021 року позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Бережний О.В. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» у судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому вирішені справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, надання представником відповідача пояснень у попередньому судовому засіданні, колегія суддів вважає необхідним відхилити клопотання про відкладення розгляду справи, можливим розглянути справу за відсутності учасників, які не з`явились у судове засідання.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Бережного О.В., діючого від імені  ОСОБА_1 , підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

ОСОБА_1 з 12.08.2016 року працює в Державному підприємстві «Одеський морський торговельний порт». 08.12.2016 року переведений на посаду начальника служби ІТ-технологій, про що свідчить копія трудової книжки позивача з наявними у ній відповідними записами.
Пунктами 4.4, 5.1, 5.3, 5.4, 59 Положення про Службу ІТ-технології, затвердженого розпорядженням директора ДП «Одеський морський торговельний порт» від 28122016 року № 108/о, передбачено, що начальник служби ІТ-технології здійснює функціональне керівництво підпорядкованими підрозділами, стосовно його компетенції через їх керівників. 
Забезпечує виконання завдань і функцій, покладених на нього та службу ІТ-технології, контролює роботу підлеглих.
Організовує та контролює роботу з упровадження комп`ютерних технологій з метою вдосконалення існуючих виробничих процесів.
Організовує та контролює роботу з розроблення, упровадження та супроводження програмного забезпечення.
Організовує та забезпечує впровадження сучасних програмних і апаратних комплексів інформаційних систем, слідкує за оновленням в сфері інформаційних технологій.
Організовує та забезпечує закупівлю технічних засобів і програмного забезпечення для потреб порту, здійснює опрацювання пропозицій постачальників, контролює якість, обсяг і терміни виконуваних робіт і поставок обладнання.
Організовує та контролює усунення несправностей в програмному забезпеченні та в комп`ютерній техніці в цілому (а. с. 86 - 89). 
На підставі наказу в.о. директора ДП «Одеський порт» №13 від 08.01.2020 року (а. с. 85 - 85 зворотна сторона) було створено комісію для проведення службової перевірки по фактам, викладеним у службовій записці начальника Служби ІТ-технологій ОСОБА_1, за результатам якої складено Акт (висновок) комісії з проведення службової перевірки від 28.01.2020 року, згідно якого комісія встановила факт несвоєчасного відображення інформації зміни власника пакетів програмного забезпечення для автоматизації офісу ДП «Одеський порт» відповідно договору КД-20995 від 01.11.2018 року, з вини начальника служби ІТ-технологій ОСОБА_1 (а. с. 12 - 21).
Під час проведення службової перевірки ОСОБА_1 двічі надав пояснення, а саме - 03.01.2020 року та 23.01.2020 року, в яких пояснив неможливість внесення ним відомостей щодо зміни власника програмного забезпечення, яке використовується портом (а. с. 104 - 108).
06.02.2020 року ДП «Одеський торговельний порт» видано наказ 
№ 34/к «Про застосування дисциплінарного стягнення», відповідно до якого за порушення трудової дисципліни застосовано до ОСОБА_1 , начальника служби ІТ-технології дисциплінарне стягнення шляхом оголошення догани та позбавлення усіх заохочувальних виплат, передбачених Колективним договором, на строк дії догани (а. с. 90).

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції 

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннямич. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржене рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Положеннями статті 3 КЗпП України визначено, що трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю.
Стаття 150 КЗпП України передбачає, що дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством
Відповідно до положень ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Догана є дисциплінарним заходом особистого немайнового характеру, який полягає у негативній оцінці і засудженні поведінки працівника у трудовому колективі. У трудовому законодавстві немає обмежень щодо підстав та періодичності застосування догани як дисциплінарного стягнення.
Згідно з частинами першою та другою статті 147-1 КЗпП України, дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.
Відповідно до статті 149 КЗпП, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Таким чином, в силу ст. ст. 147-149 КЗпП України роботодавець має право застосовувати до працівника дисциплінарне стягнення за винне невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення (ч. 1 ст. 149 КЗпП України).
Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни.
Відмова працівника дати письмові пояснення не перешкоджає накладенню на працівника відповідного стягнення.
Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (з наступними змінами), при розгляді судами справ щодо накладення дисциплінарних стягнень судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для накладення стягнення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховувались обставини, за яких вчинено проступок тощо.
Накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани є різновидом відповідальності у сфері трудових правовідносин, адже тягне для працівника певні негативні наслідки, в тому числі позбавлення премії, звільнення та інше. Тому, в таких правовідносинах застосовуються загальні положення для притягнення винуватої особи до відповідальності, які передбачають необхідність вини працівника у формі умислу або необережності за порушення чітких положень правил внутрішнього трудового розпорядку (трудової дисципліни) або виробничої дисципліни, а також формування у наказі об`єктивної сторони - суті правопорушення.
В цьому випадку застосовується презумпція правомірної поведінки працівника, що полягає в обов`язку працедавця довести належними та достатніми доказами законність звинувачення працівника в порушенні тих чи інших правил та накладення на нього стягнення.
Отже, тягар доведеності правомірності накладення стягнення на працівника та виконання при цьому працедавцем передбачених КЗпП України трудових обов`язків під час судового розгляду спору покладається саме на власника або на уповноважений ним орган.
Крім того, застосування догани вимагає від роботодавця чіткого дотримання загального порядку застосування дисциплінарних стягнень, встановленого законодавством, та забезпечення достатніми доказами для переконання стороннього наглядача, в тому числі суду, у законності та неупередженості накладеного стягнення.
Так, згідно зі статтею 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК Україникожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволені позовних вимог.

3.3. Мотиви прийняття викладених в апеляційній скарзі аргументів, відхилення доводів відповідача, застосовані норми права

Відповідно до Наказу №13 від 08.01.2020 року «Про службову перевірку по фактам, викладеним у службовій записці начальника СІТ ДП «Одеський порт» ОСОБА_1» створено комісію з проведення службової перевірки по фактам, викладеним у службовій записці начальника СІТ ДП «Одеський порт» ОСОБА_1 ..
В Акті (висновку) комісії з проведення службової перевірки, затвердженого в. о. директора ДП «Одеський порт» від 28.01.2020року, зазначається наступне.
01.11.2018 року між ДП «Одеський порт» та ТОВ «СМАРТ БІЗНЕС» було укладено договір про закупівлю товарів № КД-20995 від 01.11.2018 року, відповідно до умов якого відповідач придбав програмну продукцію, а саме : код CPV ДК 021:2015: 48920000-3'«Пакети програмного забезпечення для автоматизації офісу» (придбання для програмного забезпечення для створення резервних копій серверу бази даних облікової системи ERP на базі Microsoft Dynamics 365.
Пакет програмного забезпечення для автоматизації офісу складається з:
-        Microsoft Dynamics 365 for Operations Server, в кількості 1 одиниці;
-        Microsoft Dynamics 365 for Operations. Named User, в кількості 1 одиниці;
-        Microsoft Dynamics 365 for Operations Activity. Named User, в кількості 7 одиниць.
На підставі Акту №2018-2241 прийому-передачі від 27 листопада 2018 року, підписаного уповноваженою особою від ДП «Одеський порт» - Зеленюк Ж.Л. та уповноваженою особою від ТОВ «СМАРТ БІЗНЕС», виконавцем Договору КД-20995 від 01.11.2018 року, програмне забезпечення передано ДП «Одеський порт».
Службовою перевіркою встановлено, що станом на 08 січня 2020 року ДП «Одеський порт» не використовувались придбані ліцензії програмного забезпечення для автоматизації офісу, про що свідчить долучений скріншот монітору єдиної системи комп`ютерного обладнання ДП «Одеський порт». На знімку від 08.01.2020 року долученого скріншоту монітору єдиної системи комп`ютерного обладнання ДП «Одеський порт» власником ліцензії на придбаний продукт значиться - компанія «EnTechEco LTD».
В Акті від 28.01.2020 року (пункт 1) зазначається про встановлення факту несвоєчасного відображення інформації зміни власника пакетів програмного забезпечення для автоматизації офісу (придбання системного та прикладного програмного забезпечення для створення резервних копій серверу бази даних облікової системи ERP на базі Microsoft Dynamics 365) ДП «Одеський порт» відповідно договору КД-20995 від 01.11.2018 року, з вини начальника служби ІТ-технологій ОСОБА_1, що стало підставою для видання наказу № 34/к від 06.02.2020 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.
Сторони у судовому засіданні визнали, що інформація про зміну власника програмного забезпечення проіснувала тільки один робочий день.
Правила і порядок застосування роботодавцем дисциплінарних стягнень врегульовано нормами Кодексу законів про працю України та внутрішніми положеннями підприємства.
В п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» звернуто увагу судів на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, КЗпП і інших актів законодавства України. Діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю. Відповідно до положень ст. ст. 139,140,142 КЗпП України та п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС від 20.07.1984 року (далі - Правила), порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків. Тобто, підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення останнім трудової дисципліни. Виходячи з правової природи інституту дисциплінарної відповідальності, при притягненні працівника до даного виду відповідальності, адміністрація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків, наявність та форму вини. При цьому, з урахуванням конституційного принципу відсутності обов`язку доводити свою невинуватість, обов`язок доказування вчинення працівником дисциплінарного проступку та наявність його вини покладається на роботодавця.
Згідно позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 18.09.2019 року у справі № 359/10185/16-ц, провадження № 61-28175св18, ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 11.03.2020 р. у справі № 359/5124/17, пр. № 61-37311св18, зазначив, що у справах про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності мають бути встановлені обставини вчиненого працівником порушення трудової дисципліни, за яких до особи застосовуються заходи дисциплінарного стягнення
При дослідженні Акту (висновку) комісії з проведення службової перевірки, затвердженого в. о. директора ДП «Одеський порт» від 28.01.2020року колегією суддів встановлено, що в ньому не зазначено відомостей про дату вчинення дисциплінарного проступку або його тривалість, також в Акті (висновку) комісії відсутні обставини виявлення проступку.
Відповідно до Наказу №34/К від 06.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення», за порушення трудової дисципліни до ОСОБА_1 , начальника служби ІТ-технологій, застосовано дисциплінарне стягнення шляхом оголошення догани та позбавлення усіх заохочувальних виплат, передбачений Колективним договором, на строк дії догани.
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено, що при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок тощо.
У наказі про накладення дисциплінарного стягнення обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ про накладення дисциплінарного стягнення повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто роботодавець повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого працівник притягується до дисциплінарної відповідальності. Виконання всіх цих вимог є безумовною запорукою правильного та законного оформлення прийнятого роботодавцем рішення, що одночасно виступає гарантією дотримання трудових прав працівників.
Колегія суддів звертає увагу, на те, що за встановлених обставин щодо встановлення, налагодження та запуск придбаної портом програми спеціалізованим підприємством, тривалої експлуатації цієї програми підприємством, короткочасного періоду існування інформації щодо іншого власника програмного забезпечення, за наявності заперечень позивача щодо походження цього скріншоту, відсутності відповідного експертного висновку щодо походження цього скріншоту та можливого внесення змін до відомостей про власника програмного забезпечення саме з вини начальника служби ІТ-технології, наявність наданого відповідачем роздрукованого скріншоту робочої області екрану монітору із зазначенням власника іншого власника програмного забезпечення не є належним, допустимим доказом вини позивача.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність адміністрацією підприємства вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного правопорушення.

3.4 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника  ОСОБА_1 - адвоката Бережного О.В. є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог за вищевказаного обґрунтування.

4. Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

 
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Бережного Олександра Володимировича  - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 02 грудня 2020 року - скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

Позовну заяву ОСОБА_1  до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» про оскарження наказу про застосування дисциплінарного стягнення (догани) - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» №34/к від 06.02.2020 року «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани та позбавлено усіх заохочувальних виплат, передбачених Колективним договором на строк дії догани.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 05 квітня 2021 року.

Головуючий суддя:                                        А. П. Заїкін

Суддів                                                         О. В. Князюк
                                                                       
                                                               С. О. Погорєлова