УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №273/1783/20 Головуючий у 1-й інст. Бєлкіна Д. С. 
Категорія 76 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Талько О.Б., Миніч Т.І., 
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 273/1783/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги та моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 16 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Бєлкіної Д.С. в смт. Баранівка,

в с т а н о в и в:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в кінцевій редакції якого просила визнати її такою, яку було звільнено з роботи в ФОП ОСОБА_2 03.08.2020 року за пунктом 1 частини 1статті 40 КЗпП України; стягнути на її користь з відповідача ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 41335,20 грн., з яких: заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 25.06.2020 року по 03.08.2020 року в сумі 6612,20 грн.; вихідну допомогу (не менше середнього місячного заробітку) як такій, що звільнена 03.08.2020 року за пунктом 1 статті 40 КЗпП України в сумі 4723,00 грн.; моральну шкоду в сумі 30 000,00 грн., а також понесені судові витрати.
Позовна заява мотивована тим, що вона з 23.04.2019 року перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , працювала продавцем на дотаційному робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 , яке було створено з метою забезпечення державної гарантії в реалізації громадянами права на працю, а також захисту населення від безробіття.
24.06.2020 року в першій половині дня (вихідний день згідно з графіком роботи 3/3) їй зателефонувала касир магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » – ОСОБА_3 та викликала на збори працівників магазину. Прийшовши на збори виявила, що крім неї більше нікого із працівників не викликали, при цьому керівник магазину – ОСОБА_4 повідомив, що вона звільнена з посади продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по причині оновлення колективу продавців, запропонував з`явитися 25.06.2020 року о 08:00 год. на робоче місце для проведення розрахунку та отримання документів про звільнення.
Після розмови з ОСОБА_4 вона зателефонувала до роботодавця ФОП ОСОБА_2 з метою з`ясувати причини звільнення, на що отримала відповідь про те, що роботодавцю нічого про це невідомо, рішення про звільнення приймав ОСОБА_4 
25.06.2020 року о 08:00 год. вона прибула на робоче місце для виконання трудових обов`язків, однак ОСОБА_4 не допустив її до робочого місця та запропонував написати заяву на звільнення «за згодою сторін». З пропозицією ОСОБА_4 вона не погодилася, на що керівник магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в присутності касира ОСОБА_3 та бухгалтера ОСОБА_5 повідомив, що звільнить її за статтею та попросив звільнити приміщення магазину. 
Того ж дня на адресу роботодавця ФОП ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), послугами «Укрпошти» та «Нової пошти» вона відправила дві ідентичні заяви з вимогою терміново видати документи про звільнення, довідку про заробітну плату та провести повний розрахунок відповідно до вимог чинного законодавства.
Окрім того в телефонному режимі вона повідомила роботодавця про звільнення її ОСОБА_4 з посади продавця та про направлені заяви, при цьому ОСОБА_2 не запросила її приступити до виконання трудових відносин та не спростувала факту її звільнення. Також про звільнення з займаної посади в телефонному режимі повідомила працівників Баранівської районної філії Житомирського обласного центру зайнятості.
26.06.2020 року о 08:00 год. з двома свідками: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вона з`явилася в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », однак документи про звільнення не отримала, оскільки роботодавець ОСОБА_2 та керівник магазину ОСОБА_4 їх не прийняли зіславшись на зайнятість. Біля 10:06 год. їй зателефонувала спеціаліст Баранівської районної філії Житомирського обласного центру зайнятості – ОСОБА_8 та повідомила, що в РЦЗ приходив ОСОБА_4 та повідомив, що хоче звільнити її за ст. 38 КЗпП України, однак якщо вона відмовиться то буде звільнена за прогули.
03.07.2020 року в 15:00 год. вона пішла в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з метою отримати компенсацію за невикористану відпустку при звільненні і заробітну плату за червень 2020 року, однак виплати не були проведені, касир та бухгалтер повідомили, що вказівки від керівництва на проведення оплати вони не отримували.
07.07.2020 року вона отримала від ФОП ОСОБА_2 лист, яким її повідомлено про можливість звільнення за прогули, оскільки вона не з`являється на робоче місце.
З 08.07.2020 року по 20.07.2020 року вона через день ходила до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », намагалася вручити роботодавцю письмові пояснення та отримати документи про звільнення і заробітну плату, однак ОСОБА_2 письмові пояснення прийняти відмовлялася мотивуючи тим, що нічого їй не писала та не викликала її, направляла вирішувати питання з ОСОБА_4 . В свою чергу керівник магазину був відсутній на робочому місці, то поспішав, то не міг знайти відомість про заробітну плату.
10.07.2020 року вона звернулася до Управління Держпраці у Житомирській області з проханням провести перевірку законності звільнення її з займаною посади та до Новоград – Волинської місцевої прокуратури з заявою про вчинення ФОП ОСОБА_2 кримінальних правопорушень.
20.07.2020 року ОСОБА_4 прийняв від неї письмові пояснення, однак відмовився розписуватися у її примірнику мотивуючи, що пізніше підпис поставить ФОП ОСОБА_2 
21.07.2020 року вона отримала від ФОП ОСОБА_2 лист від 14.07.2020 року з проханням з`явитися в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та надати пояснення про причини відсутності на робочому місці з 25.06.2020 року.
23.07.2020 року ФОП ОСОБА_2 розписалася на її примірнику про отримання письмових пояснень, які 20.07.2020 року вона передавала ОСОБА_4 . Того ж дня їй було вручено копію наказу № 16-К від 23.07.2020 року про звільнення з 23.07.2020 року через відсутність на робочому місці з 25.06.2020 року по 23.07.2020 року без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України, також було видано трудову книжку та виплачено заробітну плату за 24 дні.
Крім того позивач вважає, що у зв`язку з незаконним звільненням їй завдано моральну шкоду, яка виразилася в принизливому та зневажливому ставленні до неї з боку відповідача, її буквально знеславили та зганьбили репутацію. Формулювання підстав звільнення у трудовій книжці не дають можливості працевлаштуватися. Порушилися життєві зв`язки, вона перестала спілкуватися з найближчим оточенням, замкнулася, втратила віру як в себе так і в людей. Ситуація з незаконним звільненням за вимушений прогул беззаперечно мала для неї психо-травмуючий характер, для відновлення після завданої моральної шкоди необхідна триваюча реабілітація та величезні зусилля щоб знайти роботу.
Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 16 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у справі відсутні докази, які підтверджують наявність у ФОП ОСОБА_2 правил внутрішнього трудового розпорядку, якими затверджено режим робочого дня та графік виходу працівників на роботу. За наведеного висновки суду першої інстанції щодо наявності факту її прогулу, а також невиконання нею посадових обов`язків по своїй сутті є припущенням. Вказує, що відповідно до даних звітності з ЄСВ, поданої ОСОБА_9 до ПФУ, а саме відповідно до даних форми ОК - 5, за 6-й місяць 2020 року (червень) нею відпрацьовано в ФОП ОСОБА_9 30 днів, за що нараховано 4723,00 грн., а в липні 2020 року - 23 дні та нараховано 4470,20 грн. заробітної плати. Наведене, на її думку, свідчить про підроблення актів щодо її відсутності на робочому місці і взагалі про незаконність звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник адвокат Головня В.П. доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, надали пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник ОСОБА_2 адвокат Демчик Н.О. проти доводів апеляційної скарги заперечила, просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити. Пояснила, що по суті ОСОБА_1 не заперечувала проти звільнення, оскільки наступного дня з`явилась за розрахунком та отриманням трудової книжки. Щодо звітності поданої ФОП ОСОБА_9 відносно ОСОБА_1 до ПФУ пояснила, що оскільки роботодавець звільнив її з роботи за прогул 23 липня 2020 року, тому до зазначеної дати нараховував їй заробітну плату та зазначав відпрацьовані дні.
ОСОБА_2 до апеляційного суду не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, що не є перешкодою для розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Судом встановлено, що державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_2 здійснено Романівською районною державною адміністрацією 24.10.2018 року, що стверджується копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 25.06.2020 року (т.1а.с. 28).
ОСОБА_1 23.04.2019 року прийнята продавцем – консультантом до ФОП ОСОБА_2 , про що було видано наказ № 7 від 22.04.2019 року та внесено запис за № 24 в трудову книжку серії НОМЕР_1 (т.1 а.с. 17-18). 
Наказом № 16-К від 23.07.2020 року ФОП ОСОБА_2 звільнено ОСОБА_1 з посади продавця – консультанта з 23.07.2020 року через відсутність на робочому місці з 25.06.2020 року по 23.07.2020 року без поважних причин, у відповідності до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, на підставі акту про відсутність ОСОБА_1 на роботі, акту про відмову дати письмове пояснення (т.1а.с. 39). На підставі наказу № 16-К було внесено запис за № 25 в трудову книжку серії НОМЕР_1 (т.1 а.с. 17-18).
Пунктом 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Тобто прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
За змістом позовних вимог та доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 ставить питання про визнання її звільненою з роботи в ФОП ОСОБА_2 03.08.2020 року за п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України і внесення запису до трудової книжки про її звільнення 03.08.2020 року за п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України.
При цьому, ОСОБА_1 не оспорює в судовому порядку підставу свого звільнення за п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України, не оскаржує відповідний наказ, не ставить питання про поновлення на роботі.
Системний аналіз позовних вимог ОСОБА_1 дає підстави стверджувати, що заявленими вимогами позивач фактично просить змінити формулювання причини звільнення та дату звільнення.
Звернувшись 21.08.2020 року до суду з цим позовом, ОСОБА_1 обґрунтовувала його, зокрема, незгодою з підставою звільнення. Тобто, позивач поставила питання про неналежність, неправомірність застосованої роботодавцем підстави звільнення. 
Незаконність дій роботодавця позивач пов`язує із припиненням 04 серпня 2020 року у встановленому законом порядку ФОП ОСОБА_2 як підприємця, що, на її думку, є підставою для звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Ліквідація фізичної особи-підприємця, як і будь-якої іншої юридичної особи, передбачає звільнення працівників за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з обов`язковим попередженням за два місяці, за умови якщо на момент припинення ФОП цих працівників не звільнено за іншою підставою.
Однак, якщо йдеться про наказ, яким звільнено ОСОБА_1 з роботи, та який видано 23 липня 2020 року (до моменту припинення ФОП ОСОБА_2 ), то формулювання щодо звільнення за прогули (причина звільнення) відповідає правовій підставі для такого звільнення (ст. 40 ч. 1 п. 4 КЗпП України). 
По суті позивач шляхом пред`явлення вимоги про визнання її такою, що була звільнена з роботи в ФОП ОСОБА_2 03.08.2020 за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України поставила питання про незаконність звільнення як такого, що не охоплюється відповідним предметом позову, є фактичною підміною предмету позову, оскільки як зазначено вище, вимог про скасування наказу № 16-к від 23 липня 2020 року про звільнення через відсутність її на робочому місці без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України або ж визнання незаконним звільнення з цих підстав позивачем не заявлено.
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч.ч. 3,4 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
З огляду на диспозитивність цивільного процесу досліджувати законність звільнення позивача за прогул (23 липня 2020 року), яке відбулось раніше, ніж ФОП ОСОБА_2 припинила підприємницьку діяльність (4 серпня 2020 року) за умови відсутності позовних вимог про це, у суду немає підстав. 
Позивач жодними доказами не обґрунтовує законність своїх вимог щодо звільнення її за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та не зазначає підстави, пов`язані із звільненням за зазначеною нормою. 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції зазначив, що позивач в уточненій позовній заяві просила визнати її такою, яку було звільнено з роботи в ФОП ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, при цьому вимога про скасування наказу про звільнення з займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в позовних вимогах відсутня, що дає суду зробити висновок про неефективний спосіб захисту обраний позивачем, оскільки одночасно не може існувати два накази про звільнення, а відповідно до ч. 2 ст. 264 ЦПК України, при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Зазначений висновок є правильним.
З огляду на наведене колегія суддів вважає за необхідне залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Доводи в апеляційній скарзі зводяться до незгоди позивача зі звільненням її з роботи за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, вимог про яке нею не заявлялось.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що 04.08.2020 внесено відомості про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 . За таких обставин ФОП ОСОБА_2 повинна була не пізніше 04.06.2020 персонально під підпис попередити ОСОБА_1 про наступне вивільнення відповідно до ст. 49-2 КЗпП України. Однак в матеріалах справи таке попередження відсутнє. Позивач вказує, що ФОП ОСОБА_2 , маючи намір припинити підприємницьку діяльність, не захотіла обтяжувати себе зайвими виплатами та спростила процедуру звільнення «прогулами» для тих хто не хотів писати заяву на звільнення. 
Проте такі доводи не можуть бути враховані, оскільки припинення ФОП здійснюється у спрощеному порядку лише за поданою реєстраційною заявою держреєстратору. Матеріали справи не містять доказів того, що рішення про припинення ФОП було прийнято ОСОБА_2 раніше, ніж 04.08.2020, оскільки відсутні докази на підтвердження цих обставин та факти попередження про наступне звільнення інших працівників.
Ліквідація ФОП передбачає звільнення працівників за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України з обов`язковим попередженням за два місяці, якщо на момент припинення ФОП працівників не звільнено за іншою підставою. 
Оскільки на момент припинення ФОП ОСОБА_2 була звільнена, то відсутні підстави для задоволення її вимог про звільнення у зв`язку з припиненням діяльності фізичної особи-підприємця.
Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 16 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 17.06.2021.

Головуючий                         Судді