П О С Т А Н О В А
іменем  України 

27 квітня 2021 року 	 	справа 160/5020/20	

                    Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:
                              головуючий суддя  Суховаров А.В. 
                                    судді  Ясенова Т.І., Головко О.В.,     
                                        при секретарі  Троянові А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 (суддя Кучма К.С.) в адміністративній справі за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

ВСТАНОВИВ:

          Департамент розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради 07.05.2020 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним і скасувати висновок від 03.04.2020 про результати моніторингу закупівлі « 44640000-9 цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів збору твердих побутових відходів)» (т1ас1).    

          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 позов задоволений (т1ас185). 

          В апеляційній скарзі Східний офіс Державної аудиторської служби України просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказують, що тендерна документація позивача передбачала закупівлю двох модифікацій контейнерних систем для санітарно-естетичного благоустрою території міста по 250 одиниць кожної модифікації. Тендерні пропозиції ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР» у специфікаціях містили загальну кількість контейнерних систем 500 штук, а повинні були містити пропозиції ціни за 250 одиниць однієї модифікації та пропозицій ціни за 250 одиниць іншої модифікації тому що контейнерні системи мають різні технічні характеристики. Таким чином, тендерні пропозиції фактично не містили найменування товару та ціну за одиницю товару, а тому підлягали відхиленню. Суд першої інстанції помилково погодився з доводами Департаменту що ціна на контейнерні системи обох модифікацій є однаковою (ас194).

          Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

          Згідно висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України №188 від 03.04.2020 про моніторинг закупівлі UA-2020-01-13-000456-а «придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів ДК 021:2015: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску», протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим Департаментом розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради в електронній системі закупівель 26.02.2020, відхилені тендерні пропозиції ТОВ «Будмонтажсервіс», ТОВ «Енерго інвест», фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 оскільки вони не відповідають умовам тендерної документації замовника. Дані автоматичного індикатора ризиків RISK 2-14_1 стосовно ймовірності ризику упередженого розгляду замовником тендерних пропозицій не підтверджені. 
В ході моніторингу проаналізовані тендерні пропозиції ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР», які не були відхилені замовником на етапі розгляду тендерних пропозицій та допущені до аукціону. 
Аналізом встановлено, що відповідно до пункту 2 «інша інформація» розділу 5 «оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, у складі пропозиції учаснику необхідно надати специфікацію, в якій учасник має вказати найменування товару, ціну за одиницю та   загальну вартість запропонованого товару, з обов`язковим дотриманням вимог стосовно кількості товару зазначених в додатку 1 до тендерної документації. Додатком 1 «технічне завдання» до тендерної документації замовника визначено «контейнерна система модифікація №1» кількість обладнання 250 одиниць; «контейнерна система модифікація №2» кількість обладнання 250 одиниць. З доданих креслень видна відмінності у моделях «модифікація №1» і «модифікація №2». 
В тендерній пропозицій ТОВ «Висотбудекстра» специфікація не містить найменування товару та ціну за одиницю товару, зазначену в додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає умовам пункту 2 «інша інформація» розділу 5 «оцінка тендерної пропозиції». 
В тендерній пропозиції ТОВ «Ремспецбуд КР» специфікація не містить найменування товару та ціну за одиницю товару, зазначену в додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає умовам пункту 2 «інша інформація» розділу 5 «оцінка тендерної пропозиції». 
Таким чином, тендерні пропозиції ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР» не відповідали умовам, визначеним у тендерній документації замовника та підлягали відхиленню відповідно до абзацу 2 частини 5 статті 28, пункту 4 частини 1 статті 30   Закону України «Про публічні закупівлі», а процедура торгів підлягала відміні відповідно до частини 1 статті 31   Закону України «Про публічні закупівлі».
          Зобов`язано Департамент здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію і документи, що свідчать про усунення порушення (ас27,115). 

Відповідно до частини 1 статті 21   Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 22   Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі уповноваженого органу для загального доступу. 
Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (в разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Відповідно до частини 5 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», в разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 4 статті 10 цього Закону в день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників в порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, встановленим статтею 17 цього Закону.
          Відповідно до абзацу 1 частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 4 статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій в строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Відповідно до абзацу 2 частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до статті 10  цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Відповідно до частини 6 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду і оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30   Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. 
Відповідно до частини 1 статті 31   Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт, послуг; неможливості усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 32   Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником в день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Відповідно до частини 2 статті 32   Закону України «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з вимогами тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

На веб-порталі prozoro.gov.ua 13.01.2020 оприлюднені оголошення та тендерна документація Департаменту розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради про проведення процедури відкритих торгів та визначений строк подання тендерних пропозицій до 14.02.2020 на придбання 500 одиниць товару: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) очікуваною вартістю 15’ 000’ 000гр; початок аукціону 03.03.2020. Оголошенню присвоєний унікальний номер UA-2020-01-13-000456-а (ас22,36-61).
ТОВ «Висотбудекстра» в електронному вигляді через електронну систему закупівель 13.02.2020 подана тендерна пропозиція із завантаженням документів, зазначених замовником в тендерній документації, в тому числі завантажена специфікація №9 від 10.02.2020 на товар: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) 500 штук, ціна 29200гр за одиницю, загальна вартість 14’ 600’ 000гр (ас16,19,133).
ТОВ «Ремспецбуд КР» в електронному вигляді через електронну систему закупівель 13.02.2020 подана тендерна пропозиція із завантаженням документів, зазначених замовником в тендерній документації, в тому числі завантажена специфікація №1202/7 від 12.02.2020 на товар: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) 500 штук, ціна 29800гр за одиницю, загальна вартість 14’ 900’ 000гр (ас14,18,136).
Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 26.02.2020, Департаментом відхилені тендерні пропозиції ТОВ «Будмонтажсервіс», ТОВ «Енерго інвест», фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та допущені до аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР».
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 05.03.2020, переможцем визнано ТОВ «Висотбудекстра» (ас28,120) та з переможцем укладений договір №464-Т від 16.03.2020 на поставку товару: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) в кількості 500 штук за ціною 28650гр за одиницю, загальною вартістю 14’ 325’ 000гр (ас31-35,139,140). 

          Задовольняючи позов, суд першої інстанції обгрунтовано визнав помилковим посилання відповідача на абзац 2 частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі, вказавши, що на етапі розгляду тендерних пропозицій специфікації були закриті для перегляду. Згідно інформації веб-порталу prozoro.gov.ua, розкриття специфікацій, наданих ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР», відбулось 05.03.2020, тобто не на етапі розгляду тендерних пропозицій 26.02.2020, коли були розкриті лиш їх частини. 
          Також колегія суддів погоджується з окружним судом, що предметом закупівлі визначені контейнерні системи для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів, про що наведено в додатку 1 тендерної документації «найменування обладнання: цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів). Модифікація №1 та модифікація №2 є типом контейнерної системи, а не найменуванням товару, в загальній кількості 500 одиниць, як зазначено в оголошенні про проведення закупівлі. Пунктом 2 «інша інформація» розділу 5 «оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено, що у складі пропозиції необхідно надати специфікацію із зазначенням найменування товару, ціни за одиницю, загальної вартості. 
Надання пропозицій окремо по кожній модифікації в тендерній документації не передбачалось. Таким чином, Департамент отримав специфікації від ТОВ «Висотбудекстра» та ТОВ «Ремспецбуд КР», в яких були зазначені пропозиції на 500 штук товару: 44610000-9 - цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів для збору твердих побутових відходів) з ціною за одиницю товару та загальною вартістю, як і передбачалось тендерною документацією.
За таких обставин, є безпідставними твердження Східного офісу Державної аудиторської служби України, що Департамент розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради повинен був відхилити тендерні пропозиції.

Колегія суддів не приймає доводи відповідача що тендерні пропозиції фактично не містили найменування товару та ціну за одиницю товару тому що в специфікаціях необхідно було вказувати не загальну кількість контейнерних систем 500 одиниць, а по 250 одиниць кожної модифікації з окремо визначеною ціною оскільки контейнерні системи мають різні технічні характеристики. Окружний суд правильно погодився з доводами Департаменту, що різниця в модифікаціях полягала лише в розташуванні технологічних дверей, що ніяк не впливає на ціну.
В подальшому між Департаментом розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради укладений договір №464-Т від 16.03.2020 на поставку загальної кількості 500 штук контейнерних систем за однаковою ціною одиниці товару.  

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав протиправним і скасував висновок від 03.04.2020 про результати моніторингу закупівлі « 44640000-9 цистерни, резервуари, контейнери, посудини високого тиску (придбання контейнерних систем для розміщення контейнерів збору твердих побутових відходів)» Східного офісу Державної аудиторської служби України.  

Керуючись статтями 241-244, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 – без змін. 

Постанова набирає законної сили з 27.04.2021 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови. 

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 27.04.2021.
                    Повну постанову складено 29.04.2021.

Головуючий суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               судді                                                                      Т.І. Ясенова 

                               судді                                                                      О.В. Головко