Постанова
Іменем України
 
20 травня 2021 року
м. Київ
справа № 759/222/20
провадження № 51-543 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080007271, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 
1) вироком Жовтневого районного суду м. Полтави від 28 січня 2010 року за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 
2) вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11 вересня 2012 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, відповідно до вироку Апеляційного суду Полтавської області від 13 лютого 2013 року вважається засудженим за ч. 5 ст. 185, ст. 69, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого по відбуттю строку покарання 29 лютого 2016 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Уджар Азербайджанської Республіки, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Полтави від 28 листопада 2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, звільненого по відбуттю строку покарання 26 квітня 2019 року, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України
Вироком вирішено питання речових доказів у провадженні. 
Вироком Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалено свій, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у таємному викраденні чужого майна, за попередньою змовою, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, у великих розмірах. 
Так, 11 жовтня 2019 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 та не маючи джерел заробітку, вирішили вчинити крадіжку чужого майна з помешкань громадян. З метою виконання свого злочинного умислу, взявши з собою заздалегідь заготовлені кустарно виготовлені інструменти необхідні для відкриття замків вхідних дверей, прибули на автомобілі «БМВ-Х6», д.р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , приблизно о 16:45 год. до будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи у під`їзді зазначеного будинку почали оглядати майданчики сходів з метою підшукання помешкань громадян, з яких можна було б вчинити крадіжку. Знаходячись на 5 поверсі, пересвідчившись у відсутності мешканців квартири АДРЕСА_4 , за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів для відкриття замків, проникли в помешкання та таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_9 , на загальну суму 341 608, 64 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнити його відповідно до ст. 75 КК України від основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Стверджує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував всі його характеризуючи дані й конкретні обставини даного кримінального провадження. Проте, апеляційним судом помилково прийнято рішення щодо неможливості застосування до нього положень ст. 75 КК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та собі засудженого та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнити від основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вважає, що з огляду на всі наявні в кримінальному провадженні даних про особу засудженого ОСОБА_8 обране покарання судом першої інстанції було правильним та справедливим. Однак, суд апеляційної інстанції, у свою чергу, змінив покарання на більш тяжке, та не врахував, що негативні наслідки, які були заподіянні кримінальним правопорушенням, були добровільно усунуті.
Засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити. Крім того, вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , також підлягає задоволенню.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважав, що підстави для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника відсутні.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому, згідно з положеннямист. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенню, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 4 ст. 185 КК України в касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до змісту касаційних скарг, засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Так, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, погодився з її доводамищодо можливості виправлення засуджених лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі.
Мотивуючи своє рішення про призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд послався на конкретні обставини справи, а саме, тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжке, дані про особу винних, які раніше судимі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, покарання відбували реально, враховано обставину, яка пом`якшує покарання – щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують його, а тому призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є  мінімальним у межах санкції, передбаченої ч. 4ст. 185 ККУкраїни.
Згідно з приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд, врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 раніше вже були судимі за аналогічні корисливі злочини та відбували покарання реально, на шлях виправлення не стали та скоїли новий корисливий злочин через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання, і тому дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень ст. 75 КК України та виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_8 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
При цьому, думка потерпілої щодо можливості суворо не карати засуджених були враховані апеляційним судом в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 ККУкраїни, однак не є вирішальними при прийнятті апеляційним судом відповідного рішення.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 420, 374 КПКУкраїни.
Призначене покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за результатами апеляційного розгляду є співмірним характеру вчинених дій, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів. Підстав вважати покарання явно несправедливим через суворість та застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 положень ст. 75 ККУкраїни, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням, про що порушено питання у касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Інших доводів щодо незаконності вироку апеляційного суду, які могли би бути безумовними підставами для його скасування чи зміни, касаційні скарги не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційні скарги без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.  .    
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3