ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/20984/19	Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М. 	
Провадження № 22-ц/817/184/21 	Доповідач - Сташків Б.І.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Сташків Б.І. 
суддів -  Дикун С. І., Храпак Н. М., 
                                       за участю секретаря — Сович Н.А.
                                       та сторін — позивача ОСОБА_1 , його                                                 представників адвоката Бочана І.П., адвоката                                                 Федірка В.С., представника відповідача                                                          ОСОБА_2 - адвоката Демковича Ю.Й.

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу № 607/20984/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2020 року, ухваленого суддею Черніцькою І.М., повний текст складено 30 жовтня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні будівлею та земельною ділянкою,- 

ВСТАНОВИВ:
       У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернуся до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні власністю - належною йому будівлею та земельною ділянкою по АДРЕСА_1 шляхом зобов`язання відповідача демонтувати самовільно встановлений кіоск.
В обґрунтування своїх вимог позивач вказав, що він та ОСОБА_3 є співвласниками будівлі по АДРЕСА_1 , яка використовується під аптеку та знаходиться на земельній ділянці площею 0,0130 га кадастровий номер 61101000000:05:002:0010, яка належить їм на праві власності та на земельній ділянці площею 0,0418 га кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, якою вони користуються на підставі Договору оренди земельної ділянки від 09.08.2016 р.
       Зазначав, що в червні 2019 року відповідач самовільно встановив по АДРЕСА_1 кіоск (тимчасову споруду), що є порушенням п. 10-1 ст.2, ч.З ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Даний кіоск споруджено частково на належній йому земельній ділянці, без дотримання відстані від будівель, що створить небезпеку виникнення пожежі.
Крім того вказував,що самовільно встановлений відповідачем кіоск перешкоджає повноцінному проходу споживачів до аптеки та перешкоджає переоснащенню існуючого пандусу аптеки для приведення його у відповідність до будівельних норм.
        Посилаючись на наведені обставини, позивач просив задовольнити позов.
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні будівлею та земельною ділянкою відмовлено.
       Не погодившись із вказаним рішенням суду, від ОСОБА_1 поступила апеляційна скарга, в якій позивач просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.
       У доводах апеляційної скарги посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неврахування усіх обставин справи.
       Зокрема вказує, що відповідач ОСОБА_2 самовільно встановив частково на земельній ділянці кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, на відстані 30-40 см. до належної ОСОБА_1 капітальної будівлі з отворами з по АДРЕСА_1 , кіоск (тимчасову сйоруду).
       Вказує, що самовільним встановленням кіоск (тимчасову споруди) ОСОБА_2 порушив пункт 4.1.16 Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених Наказом МНС України N 126 від 19.10.2004 р., надалі «Правила пожежної безпеки» та права власності ОСОБА_1 .
       Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що кіоск ОСОБА_2 може бути встановлений на відстані не менше 10 (десяти) метрів від належної йому будівлі, відповідно до пункту 4.1.16 Правил пожежної безпеки, 
       Вказує, що самовільно встановлений відповідачем кіоск створив небезпеку виникнення пожежі і пошкодження належної ОСОБА_1 будівлі. 
       Також стверджує, що самовільно встановлений відповідачем кіоск, також, перешкоджає повноцінному проходу споживачів до аптеки та перешкоджає переоснащенню існуючого пандусу аптеки для приведення його у відповідність до вимог пункту 3.27 ДБН В.2.2-40:2018 «Будинки і споруди. Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення», відповідно до яких з 01 квітня 2019 р. аптеки та їх структурні підрозділи повинні відповідати нормам щодо обов`язкового створення безбар`єрного простору в Україні для маломобільних груп населення. 
       Вказує, що оскільки він являється суб`єктом благоустрою міста Тернопіль і має право звертатись в суд з позовом про поновлення моїх порушених прав ОСОБА_2 у сфері благоустрою, а саме самовільному встановленні кіоску на АДРЕСА_1 . Вважає, що вказаним положенням закону суд в рішенні не дав правової оцінки, що свідчить про те, що суд не правильно встановив правовідносини сторін.
       Також, не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Акт відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 09.08.2019 р. суперечить іншим матеріалам справи, оскільки згідно даних Головного управління Держгеокадастру Тернопільській області, зазначених у листі відповіді, від 18.11.2019 року, при обстеженні земельних ділянок з кадастровими номерами 6110100000:05:002:0010 та 6110100000:05:002:0095 порушень вимог земельного законодавства при використанні не виявлено, про що складено акт перевірки дотримання земельного законодавства за об`єктом і тимчасову споруду ОСОБА_2 площею 0,0010 га встановлено за відсутності порушень меж земельної ділянки за кадастровим номером 6110100000:05:002:0095, оскільки визначена площа підпадає під допустиму похибку приладу за допомогою якого проведено обміри.
       Вказує, що лист Головного управління Держгеокадастру Тернопільській області від 18.11.2019 р. є лише документом, який видається на підставі первинних документів. При цьому, до листа Головного управління Держгеокадастру Тернопільській області від 18.11.2019 р. не долучено акта перевірки дотримання земельного законодавства за об`єктом (оскільки в дійсності така перевірка не проводилася, а такий акт не складався), обміри не проводились.
       Таким чином, лист ГУ Держгеокадастру Тернопільській області від 18.11.2019 р. є недостовірним доказом, оскільки, на його підставі не можливо встановити, чи знаходиться тимчасова споруда ОСОБА_2 в місці зазначеному у паспорті прив`язки та чи не знаходиться вона на земельній ділянці ОСОБА_1 . 
       Вважає, що суд в рішенні дав упереджену, односторонню і необ`єктивну оцінку Акту відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 09.08.2019 р. та плану земельної ділянки із нанесенням суміжних земельних ділянок і споруд та безпідставно обґрунтував своє рішення листом ГУ Держгеокадастру Тернопільській області від 18.11.2019 р., який є недостовірним доказом.
       Вказує, що факт самовільного встановлення ОСОБА_2 тимчасової споруди не в місці визначеному паспортом прив`язки та порушення моїх прав власника не спростовано жодним доказом по справі.
       Вважає, що той факт, що 10.04.2018 р. між Тернопільською міською радою і ФОП ОСОБА_2 був укладений Договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, надалі «Договір від 10.04.2018 р.». не спростовують його доводів про самовільне встановлення ОСОБА_2 кіоска не в місці визначеному паспортом прив`язки та порушення моїх прав власника.
       Окрім того стверджує, що про вищенаведене також свідчить те, що: 22.05.2019 р. Договір від 10.04.2018 р. зареєстрований в книзі реєстрації договорів сервітутів за № 1213, тобто вже після закінчення 26.04.2019 р. строку дії цього договору 
       При цьому вказує,що паспорта прив`язки пересувної тимчасової споруди (автопричіп) для провадження підприємницької діяльності, за адресою АДРЕСА_2 , виданий 13.08.2019 р. на час укладення Договору від 10.04.2018 р. не існувало, оскільки паспорт прив`язки виданий 13.08.2019 р. на строк до 26.04.2020 р. , встановлено що його дія органом архітектури і міської ради не продовжена на новий строк.
       Вказує, що із враховуванням вищевикладеного та виходячи з того, що відповідач перешкоджає позивачу у повній мірі реалізовувати своє право власності, його права підлягають захисту відповідно до статті 391 ЦК України, оскільки самовільним встановленням кіоску відповідач створив позивачу перешкоди в користуванні належною йому будівлею і земельною ділянкою по АДРЕСА_1 . 
       У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 , його представники адвокат Бочан І.П. та адвокат Федірко В.С. підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, посилаючись на доводи викладені в ній.
       Представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Демкович Ю.Й. В судовому засіданні заперечив проти поданої апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.
       Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
       Судове рішення мотивовано правомірністю користування відповідачем ОСОБА_2 спірною земельною ділянкою на підставі Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди укладеного 10 квітня 2018 року терміном дії з 26.04.2018 року до 26.04.2019 року та додаткової угоди від 18 травня 2020 року строк дії договору з 26.04.2020року до 26.04.2021 року, які укладено відповідно до рішення Тернопільської міської ради № 6/31/99 від 26 квітня 2013 року про надання особистого земельного сервітуту позивачу шляхом укладення договору та погодженого на засідання комісії по впорядкуванні розміщення об`єктів дрібнороздрібної торгівлі та тимчасових споруд побутового призначення від 23.03.2018 року. Сам по собі факт встановлення споруди не у відповідності до паспорту прив`язки не підтверджує факт порушення прав позивача та наявність будь- яких перешкод у користуванні власністю. Згідно даних Головного управління Держгеокадастру Тернопільській області визначена площа підпадає під допустиму похибку приладу за допомогою якого проведено обміри. 
       Колегія суддів з таким висновку суду погодитись не може, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону.
       Суд апеляційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
       Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
       Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
       Згідно з вимогами ч.1 ст.264 цього Кодексу під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. 
       Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
       Таким чином норма даної статті визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
       За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
       Статтею 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
       Відповідно до положень частин першої-третьої статті 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду (частини).
       Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту (частина перша, друга статті 404 ЦК України).
       Особливості та порядок встановлення земельного сервітуту визначено ЗК України.
       Стаття 98 ЗК України визначає право земельного сервітуту як право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.
       Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
       Стаття 99 ЗК України визначає перелік, який не є вичерпним, земельних сервітутів, встановлення яких можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок.
       Статтею 100 ЗК України встановлено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
       Відповідно до частини першої та другої статті 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов`язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.
       Аналогічна вимога закладена в статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», яка зазначає, що державній реєстрації прав підлягає право користування (сервітут). 
       Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником 1/2 частини будівлі по АДРЕСА_1 , що підтверджується Витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно від 07 березня 2013 року за №1067808.
       Згідно із Витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно від 07 березня 2013 року, ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі Договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу 07 березня 2013 року серія та номер ВТС №946825, належить 1/2 частина земельної ділянки площею 0,0130 га, кадастровий номер 61101000000:05:002:0010. 
       Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 12 липня 2013 року за №6/35/54 надано дозвіл позивачу ОСОБА_1 , ОСОБА_4 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,0418 га для обслуговування будівель торгівлі за адресою АДРЕСА_1 . Складеним проектом землеустрою сформовано земельну ділянку площею 0,0418 га та присвоєно їй кадастровий номер 6110100000:05:002:0095.
       Власником іншої частини будівлі та земельної ділянки є ОСОБА_3 , що підтверджується Витягами з Державного реєстру прав на нерухоме майно від 22 серпня 2019 року.
       Згідно Договору оренди землі від 09 серпня 2016 року укладеного між Тернопільської міською радою, позивачем ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , земельна ділянка площею 0,0418 га кадастровий номер 6110100000:05:002:0095 по АДРЕСА_1 , надана в строкове платне користування ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , строком до 16 червня 2021 року з правом пролонгації. 
       Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 правомірно користується земельними ділянками: площею 0,0130 га кадастровий номер 61101000000:05:002:0010, яка належить йому на праві власності та площею 0,0418 га кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, якою користуються на підставі Договору оренди земельної ділянки від 09 серпня 2016 року.
       Поряд з земельною ділянкою площею 0,0418 га кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, знаходиться тимчасова споруда площею 0,0010 га, власником якої є ФО-П ОСОБА_2 , яку він встановив на підставі рішення Тернопільської міської ради від 26.04.2013 року за № 6/31/99.
       В судовому засіданні також встановлено, що рішення Тернопільської міської ради № 6/31/99 від 26 квітня 2013 року дозволено укладати договори особистого строкового сервітуту для обслуговування об`єктів дрібно-роздрібної торгівлі на термін до 1 року, з можливістю щорічного продовження. 
       10 квітня 2018 року між Тернопільською міською радою та відповідачем ОСОБА_2 з посиланням на пункт 7.16 додатку до рішення Тернопільської міської ради № 6/31/99 від 26 квітня 2013 року, укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди - автопричіпа на строк з 26 квітня 2018 року по 26 квітня 2019 року. Плата за Договором вноситься в грошовій формі з розрахунку 12% від нормативної грошової оцінки за рік, в розмірі 101,41 грн. грн щомісячно, з врахуванням коефіцієнтів, встановлених відповідними нормативно-правовими актами та коефіцієнтів індексації.
       Згідно до пункту 1.2 договору, об`єктом сервітуту є територія в АДРЕСА_3 площею 0,0010 га, розташування та межі якої зазначено в Додатку до цього Договору. Додатковою угодою від 18 травня 2020 року продовжено строк дії договору з 26.04.2020 року до 26.04.2021 року(а.с.49,137).
       Відповідно до частини першої статті 4, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
       Згідно з частиною першою статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. 
Згідно з частинами 2-4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є малою архітектурною формою, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. 
       Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 633/211.
       Отже тимчасова споруда - це споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд.
       У судовому засіданні встановлено, що відповідачем ОСОБА_2 на наданій земельній ділянці було встановлено автопричіп від транспортного засобу.
       Згідно зазначеної норми до малих архітектурних форм належать: 1) альтанки, павільйони, навіси; 2) паркові арки (аркади) і колони (колонади); 3) вуличні вази, вазони і амфори; 4) декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; 5) монументальна, декоративна та ігрова скульптура; 6) вуличні меблі (лавки, лави, столи); 7) садово-паркове освітлення, ліхтарі; 8) сходи, балюстради; 9) паркові містки; 10) обладнання дитячих ігрових майданчиків; 11) павільйони зупинок громадського транспорту; 12) огорожі, ворота, ґрати; 13) меморіальні споруди (надгробки, стели, обеліски тощо); 14) рекламні та інформаційні стенди, дошки, вивіски; 15) інші об`єкти, визначені законодавством.
       Положеннями ст.1 Закону України «Про автомобільний транспорт» в редакції чинній на момент винесення спірного рішення, визначено, що причіп - транспортний засіб без власного джерела енергії, пристосований для буксирування автомобілем; автомобільний транспортний засіб - колісний транспортний засіб (автобус, вантажний та легковий автомобіль, причіп, напівпричіп), який використовується для перевезення пасажирів, вантажів або виконання спеціальних робочих функцій (далі - транспортний засіб).
       Згідно статті 2 цього Закону законодавство про автомобільний транспорт складається із цього Закону, законів України "Про транспорт", Про дорожній рух", чинних міжнародних договорів та інших нормативно-правових актів у сфері автомобільних перевезень.
       Статтею 3 вказаного Закону визначено сферу дії цього Закону. Так, цей Закон регулює відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень.
       Отже за наслідками оспореного рішення та спірного сервітуту на земельній ділянці розміщено транспортний засіб, а не малу архітектурну форму.
       Разом з тим у даній справі встановлено, що згідно договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 10 квітня 2018 року на наданій позивачу у користування земельній ділянці було розміщено тимчасову споруду торговельного призначення – автопричіп. 
       За таких обставин судова колегія прийшла до висновку, що тимчасова споруда - автопричіп не могла бути предметом укладеного договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 10 квітня 2018 року.
       Відповідно до статті 152 Земельного кодексу України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю (ч.1). Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. 
       Верховний Суд у постанові від 22 січня 2020 року у справі за № 911/2592/18 за аналогічних обставин по справі, визнав порушення відповідачами прав щодо користування земельною ділянкою при укладенні Договору особистого строкового сервітуту для будівництва та обслуговування малої архітектурної форми щодо встановлення земельного сервітуту,зобов`язавши власника автопричіпа звільнити земельну ділянку.
       Крім того, за змістом стаття 79-1 ЗК України формування земельної ділянки як об`єкта цивільних прав передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру.
       Відповідно до частини третьої, четвертої статті 78-1 ЗК України сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.
       Згідно до частини десятої статті 78-1 ЗК України державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі.
Відповідно до частини одинадцятої статті 78-1 ЗК України державна реєстрація прав суборенди, сервітуту, які поширюються на частину земельної ділянки, здійснюється після внесення відомостей про таку частину до Державного земельного кадастру.
       Стаття 16 Закону України «Про Державний земельний кадастр» встановлює, що земельній ділянці, відомості про яку внесені до Державного земельного кадастру, присвоюється кадастровий номер. Кадастровий номер земельної ділянки є її ідентифікатором у Державному земельному кадастрі.
       Як вбачається зі змісту наведених правових норм, право земельного сервітуту підлягає державній реєстрації спочатку у Державному земельному кадастрі, а після цього також у Єдиному державному реєстрі речових прав.
       Такий порядок узгоджується з правовою позицією викладеній у постанові Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі за № 807/764/17. 
       Верховний Суд у постанові від 25 березня 2020 року у справі за №607/6691/17 зазначив, що при визначенні земельного сервітуту необхідно вказати конкретні параметри земельної ділянки (її частини), відносно якої встановлюється сервітут (кадастровий номер, місце розташування, площа, цільове призначення та інше.). Такі відомості зазначаються в договорі сервітуту відповідно до правовстановлюючих документів власника/користувача такої земельної ділянки та відомостей Державного земельного кадастру. 
       В матеріалах цивільної справи відсутні відомості про формування земельної ділянки площею 0,0010 га, як об`єкта цивільних прав, де не передбачено визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру, а також відсутні відомості, що Тернопільською міською радою, як власником комунального майна сформовано об`єкт нерухомості-земельну ділянку розміром 0.0 010 га , яка є предметом Договору про надання відповідачу особистого земельного сервітуту, 
       У Договорі відсутнє посилання на кадастровий номер земельної ділянки і в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не зареєстровано право відповідача на користування земельною ділянкою розміром 0.0 010 га за адресою АДРЕСА_3 . 
       Дані обставини свідчать про те, що відповідачу ОСОБА_2 була виділена земельна ділянка,яка є не сформованою.
       Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. 
       Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 633/211.
       Порядок розміщення тимчасових споруд(надалі ТС) для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок № 244).
       За змістом пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку № 244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.
       Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку № 244.
       Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.
       Згідно з пунктами 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку № 244 перелік документів для отримання паспорта прив`язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок для розміщення ТС.
       Механізм розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності регулюється Порядком розміщення тимчасових споруд, за змістом пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 якого підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди. 
       Так, відповідно до Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 10 квітня 2018 року укладеного між Тернопільською міською радою та ФОП ОСОБА_2 , який зареєстрований в книзі реєстрації договорів сервітутів за №1213 від 22.05.2019 року вбачається, що встановлено особистий строковий сервітуту на територію в м.Тернополі, на якій буде розміщуватись та використовуватись тимчасова споруда заг. пл.0,0010га. Об`єктом є територія в АДРЕСА_3 площею 0,0010 га, розташування та межі якої зазначені у додатку до Договору. Строк дії договору до 26 квітня 2019 року.
       18 травня 2019 року територіальна громада, від імені якої дії Тернопільська міська рада та ОСОБА_2 уклали Додаткову угоду до Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, зареєстрованого в книзі реєстрації договорів сервітутного користування за № 1213 від 22.05.2019 р., яка є невід`ємною його частиною, відповідно до якої встановлено строк дії Договору з 26.04.2020 р. до 26.04.2021 року.
       Із матеріалів справи вбачається, що управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради замовнику- відповідачу ОСОБА_2 видано паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди (автопричіп) площею земельної ділянки- 0,0010 га. аж 13 серпня 2019 року, після того як більше року ОСОБА_2 уклав договір про встановлення особистого строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди(автопричіп), а паспорт прив`язки дійсний до 26 квітня 2020 року, не зазначивши ні довжину, ні висоту тимчасової споруди, ні для якої цілі( провадження підприємницької діяльності) за адресою АДРЕСА_3 . Відмітки про продовження строку дії паспорту відсутні.( а.с.137-139).
       За таких обставин, судова колегія вважає, що доводи апелянта ОСОБА_1 про порушення порядку встановлення тимчасової споруди, а саме встановлення з порушенням строку паспорта прив`язки є підставними і підтверджується матеріалами цивільної справи. 
       Верховний Суд у постанові від 04 лютого 2020 року за №905/798/19 зазначив, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди вона підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.
       Крім того, відповідно до пунктів 4.1.16 Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій від 19 жовтня 2004 року №126, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 04 листопада 2004 року за № 1410/10009 (які діяли на час виникнення спірних правовідносин), тимчасові споруди, кіоски, ларки тощо повинні розміщуватися на відстані не менше 10 м від інших будівель та споруд, крім випадків, коли згідно з будівельними нормами потрібний більший протипожежний розрив або коли їх можна встановлювати біля зовнішніх стін без отворів, які відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін.
       Тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватися до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН 360-92, але не менше 10 м. 
       З матеріалів цивільної справи вбачається, що позивач ОСОБА_3 є співвласником разом з ОСОБА_3 капітальної збудованої будівлі по АДРЕСА_1 , будівля якої використовується під аптеку і для обслуговування якої закріплена земельна ділянка площею 0,0130 га за кадастровим номером 6110100000:05:002:0010.
       Позивачу ОСОБА_1 та ОСОБА_4 рішенням сесії Тернопільської міської ради від 12 липня 2013 року за №6/35/54 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,0418 га для обслуговування будівель торгівлі за адресою АДРЕСА_1 . Складеним проектом землеустрою сформовано земельну ділянку площею 0,0418 га та присвоєно їй кадастровий номер 6110100000:05:002:0095.
       Судова колегія прийшла до висновку, що встановленням спірної тимчасової споруди- автопричепу з недотриманням протипожежного розриву між нею та існуючою будівлею позивача, створюються перешкоди позивачу у користуванні належним йому нерухомим майном, оскільки є небезпека експлуатації такого приміщення, яка може виникнути в разі пожежі в одному із спірних об`єктів відповідачів. Тому в силу статті 391 ЦК України зазначене порушене право позивача підлягає захисту шляхом демонтажу тимчасових споруд відповідачів. 
       Така позиція узгоджується з постановою Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі за № 472/1103/14. 
       Частина перша статті 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке суд захищає у спосіб, встановлений частиною другою статті 16 ЦК України або іншим способом, що встановлений договором або законом.
       Згідно з положеннями статей 386, 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
       Підставою для задоволення позову власника є встановлення факту порушення прав власника і об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні ним цих прав.
       Такими способами при порушенні (можливому порушенні в майбутньому) прав власника, не пов`язаних з позбавленням володіння власністю є відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди (частина третя статті 386 ЦК України, статті 394 ЦК України), усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України), заборона на вчинення дій, які можуть порушити право власника, вчинення певних дій для запобігання такому порушенню (частина друга стаття 386 ЦК України).
       У пункті 33 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року № 5 «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» судам роз`яснено, що застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого.
       Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК України позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння.
       Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння зі сторони відповідача.
       При цьому суди повинні брати до уваги будь-які фактичні дані, на підставі яких за звичайних умов можна зробити висновок про наявність такої небезпеки.
       Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача. 
       Аналізуючи здобуті докази в судовому засіданні, колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги Акт прийомки передачі межових знаків на зберігання при відновленні меж земельної ділянки в натурі від 09 серпня 2019 року в якому зазначено, що при уточненні межі та відновленні межових знаків було виявлено, що суміжна тимчасова споруда була неправильно встановлена на 80 см. в глибину земельної ділянки кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, що в свою чергу спричиняє перешкоди та незручності в користуванні гр. ОСОБА_1 земельної ділянки за призначенням
Лист Головного управління Держгеокадастру Тернопільській області, складеного 18.11.2019 року, на який послався суд першої інстанції, не може слугувати як безспірний доказ правомірності користування тимчасовою спорудою-автопричіпом відповідачем ОСОБА_2 , оскільки причіп знаходиться на частині земельної ділянки, яка перебуває у власності і користування позивача ОСОБА_1 , що підтверджується і в самому листі, висновком якого допускають похибку при обмірі земельної ділянки і спростовується Актом від 09 серпня 2019 року, яким були встановлені обумовлені відстані за результатами візуального огляду та лінійних вимірів об`єктів до виступаючої існуючої будівлі Аптеки. Дані обґрунтування у листі Держегоакадастру були сформовані на запит Слідчого управління ГУНП в Тернопільській області. 
       Крім того, як вбачається із листа Управління муніципальної інспекції виконавчого комітету ТМР від 17 квітня 2019 року, за результатами звернення ОСОБА_1 , працівниками муніципальної інспекції проведено обстеження території міста по АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено, що тимчасова споруда ФОП ОСОБА_2 встановлена з порушенням, а саме розміщення вказаної тимчасової споруди не відповідає місцю розташування земельної ділянки, яке визначене у договорі про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 10.04.2018 р. (додатковому договорі про встановлення особистого строкового сервітуту від 12.06.2019 р.) та у паспорті прив`язки пересувної тимчасової споруди від 13.08.2019 р.
       Відповідно до Протоколу про адміністративне правопорушення від 30.08.2019 р., складеним інспектором відділу контролю за правопорушеннями управління муніципальної інспекції, ОСОБА_2 розмістив тимчасову споруду торгівельного призначення без відповідного погодження органу міської ради, а саме погодження режиму роботи, чим порушив вимоги п.2 р.111 Правил благоустрою
       Також, 30.08.19 р. працівниками управління муніципальної інспекції виконавчого комітету Тернопільської міської ради надано ОСОБА_2 припис про усунення порушень законодавства від 30.08.19 р., з приводу переміщення тимчасової споруди відповідно до місця розташування земельної ділянки згідно додаткового договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 12.06.2019 р. та паспорту прив`язки пересувної тимчасової споруди за №38/19 від 13.08.2019 р.
       Постановою Білецької сільської ради за справою про адміністративне порушення від 20.09.2019 р., ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він розмістив Тимчасову споруду торгівельного призначення без отримання відповідного погодження органу міської ради, а саме погодження режиму роботи об`єктів сфери торгівлі та сфери обслуговування, чим порушив п.2 розділу 111 «Правил благоустрою Тернопільської міської територіальної громади», затверджених Тернопільської міської ради від 24.07.2019 
       Як вбачається із рішення виконавчого комітету Тернопільської імської ради від 25.10.2019 р., вирішено зобов`язати постійно діючу робочу групу організувати та провести роботи з демонтажу тимчасової споруди торгівельного призначення фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_4 строк з дня прийняття рішення.
       Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
       Оскільки, суд першої інстанції не надав оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи та не врахував вимоги статей 76-80, 89 ЦПК України, за таких обставин оскаржуване рішення суду не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні будівлею та земельною ділянкою, шляхом зобов`язання ОСОБА_2 демонтувати встановлену тимчасову споруду — автопричіп, по АДРЕСА_4 .
       Статтею 141 ЦПК України визначено механізм розподілу судових витрат між сторонами, частиною першою якої встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
       Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
       Враховуючи, що на користь ОСОБА_1 ухвалено рішення суду, то з ОСОБА_2 слід стягнути понесені позивачем і документально підтверджені судові витрати, зокрема за подачу позовної заяви в розмірі 768, 40 грн. та 1152.60 грн. за подачу апеляційної скарги, а всього 1921 грн.
       Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-
                                       ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 — задовольнити. 
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2020 року — скасувати та постановити нове рішення, яким позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні будівлею та земельною ділянкою—задовольнити.
Усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_1 будівлею по АДРЕСА_4 та земельною ділянкою площею 0,0418 га кадастровий номер 6110100000:05:002:0095, шляхом зобов`язання ОСОБА_2 демонтувати встановлену тимчасову споруду — автопричіп, по АДРЕСА_4 .
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 ) судовий збір у розмірі 1921 грн.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Дата складання повного тексту постанови - 14 червня 2021 року.

       Головуючий:                                                         Сташків Б.І.

                                                                               Дикун С.І.

       Судді:                                                                Храпак Н.М.