Номер провадження: 33/813/555/21
Номер справи місцевого суду: 522/3261/21 
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М. 
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії, судової палати з розгляду цивільних справах Драгомерецького М.М., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,
за участю: адвоката Гульковської О.І. – Герман О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Шерстюка Петра Петровича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2021 року по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД №042705 від 14.02.2021р., ОСОБА_1 14 лютого 2021 року о 23.50 год., будучи адміністратором ФОП ОСОБА_2 кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташований за адресою: АДРЕСА_1 , приймала відвідувачів в закладі після 23.00 год. та надавала послуги з громадського харчування і здійснювала організацію дозвілля, чим порушила п. п. 11-12 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020р., за що передбачено адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП (а.с. 1).
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2021 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень. Стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн. (а.с. 6).
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, адвокат Шерстюк П.П. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2021 року є незаконною та необґрунтованою, тому просить її скасувати, а провадження у справі закрити, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП (а. с. 12-22).
Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_1 – Герман О.О., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
Однак, визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернувши уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. ст. 1, 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Диспозиція статті 44-3 КУпАП не встановлює конкретних правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм під час дії карантину, адміністративних та медико-санітарних заходів, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, обмеженнь прав фізичних і юридичних осіб та додаткових обов`язків.
Отже, стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. В даному конкретному випадку на вимоги пунктів 11-12 постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020р. №1236, який зазначений в протоколі працівником поліції.
Відповідно до положень постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020р. №1236 (в редакції на момент вчиненні адміністративного правопорушення), з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 р. до 28 лютого 2021 р. на території України встановлено карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Згідно із п. п. 11-12 вищезазначеної постанови, на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється:
-проведення дискотек, робота розважальних закладів (нічних клубів), діяльність закладів громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо) з організацією дозвілля, у тому числі проведення святкових заходів, банкетів, майстер-класів, публічних подій тощо; 
-робота після 23-ї та до 7-ї години, із забороною проведення розрахункових операцій після 22-ї години, суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос і діяльності після 23-ї години 31 грудня 2020 року до 7-ї години 1 січня 2021 року.
З наведеного слідує, що адміністративна відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, наступає за порушення вимог п. п. 11-12 КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020р. №1236, виключно суб`єктами господарювання з надання послуг громадського харчування та які проводять діяльність сфері торговельного і побутового обслуговування населення.
Статтею 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Матеріалами справи встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 14 лютого 2021 року о 23.50 год., будучи адміністратором ФОП ОСОБА_2 кафе «Амстердам», приймала відвідувачів в закладі після 23.00 год. та надавала послуги з громадського харчування та здійснювала організацію дозвілля, чим порушила п.п. 11-12 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020р., за що передбачено адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, що суперечить вимогам ст. 55 ГК України, що визначають поняття суб`єкта господарювання.
Крім того, до апеляційної скарги додано Довідку від 22.03.2021р. №08/03, згідно якої в закладі «Амстердам» господарську діяльність здійснює ТОВ «Кар Експо», а ОСОБА_1 працює в ТОВ «Кар Експо» на посаді офіціанта лише з 26 лютого 2021 року, жодних організаційно-розпорядчих функцій не виконує (а.с. 19).
Таким чином, відповідальною особою за діяльність закладу «Амстердам» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «Кар Експо», зокрема його керівник, а за його відсутності особа, на яку покладено обов`язки керівника, згідно інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яким є ОСОБА_3 .
Також, апелянтом надано копію трудової книжки, згідно якої ОСОБА_1 з 14.05.2020р. по 25.02.2021р. працювала на посаді адміністратора в ТОВ «Елеонора», тобто на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД №042705 від 14.02.2021р. ОСОБА_1 не мала жодного відношення до ТОВ «Кар Експо» (а.с. 22).
Однак, ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення та суду першої інстанції.
Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.
На підставі вищевикладеного, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, відносно того, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом даного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП за порушення вимог п. п. 11-12 КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020р. №1236, оскільки не є суб`єктом господарювання, а відтак в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, та те, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом даного правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Шерстюка Петра Петровича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП – скасувати. 
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП – закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький