ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/72/20 

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Баранця О. М. (головуючий), Булгакової І.  В., Васьковського О. В., Дроботової Т. Б.,  Кібенко О.Р., Львова Б.Ю., Селіваненка В.П., Ткаченко Н. Г., Уркевича В. Ю.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
Заступника керівника Донецької обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Харакоз К.С.
від 21.10.2020
та постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: головуючий - Хачатрян В.С., Ільїн О.В., Россолов В.В.
від 11.01.2021

у справі за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу»;
     2. Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант»
про визнання недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та визнання недійсним договору про закупівлю,

за участю представників:
від позивача: не з?явилися,
від відповідача-1: Макіян Г.М.,
від відповідача-2: не з?явилися,
прокурор: Янківський С. В.

ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» про:
- визнання недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства Донецької обласної ради «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019; 
- визнання недійсним договору №10-19-176Т від 04.12.2019 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 11 133 720,00 грн з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством Донецької обласної ради «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».
Позов обґрунтовано порушенням законодавства про публічні закупівлі відповідачем-1 за результатами аналізу відкритої інформації та порушенням останнім основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами процедури закупівлі за переговорною процедурою між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» було укладено договір №10-19-176Т від 04.12.2019 про надання послуг з охорони об`єктів. Прокурор вказує на проведення процедури закупівлі з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», на безпідставність застосування переговорної процедури закупівлі, та на те, що укладений між відповідачами договір №10-19-176Т від 04.12.2019 свідчить про перевитрачання бюджетних коштів. 
Правовою підставою позову визначено статтю 131-1 Конституції України, статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статті 203, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, статті 4, 53, 55, 162, 163, 173 Господарського процесуального кодексу України.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Відповідно до статуту Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» підприємство є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради. Органом управління підприємством є Донецька обласна рада.
Згідно з пунктами 7.1., 7.2. статті 7 статуту управління підприємством здійснює генеральний директор. Генеральний директор підприємства призначається на посаду і звільняється з посади розпорядженням голови обласної ради.
Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» 23.05.2016 наказом №95 «Про призначення уповноважених осіб» призначено працівників відділу з конкурсних торгів департаменту закупівель дирекції по забезпеченню виробництва апарату управління КП «Компанія «Вода Донбасу» уповноваженими особами з питань організації проведення процедур закупівель.
27.10.2017 розпорядженням голови Обласної державної адміністрації керівника Обласної військово - цивільної адміністрації №1367/5-17 затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради (далі - Порядок).
За приписами п.4 Порядку проект фінансового плану подається комунальним підприємством на розгляд та погодження структурному підрозділу облдержадміністрації, до сфери якого воно належить до 15 листопада року, що передує плановому. 
Згідно з п.7 Порядку після затвердження заступником голови облдержадміністрації фінансового плану комунального підприємства, подає його копію з додатками, завіреними в установленому порядку, разом із пояснювальною запискою у паперовому та електронному вигляді департаменту економіки облдержадміністрації. 
Листом №0.08/1847 від 14.11.2019 «Про надання на затвердження фінансового плану на 2020 рік» відповідач-1 надав виконуючому обов`язки директора департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації на затвердження фінансовий план Комунального підприємства «Вода Донбасу» на 2020 рік. 
Згідно з наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №194 від 21.10.2019 «Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2020 рік» річні заявки про потребу в товарах, послугах та роботах на 2020 рік направляються у відділ з конкурсних торгів у строк до 22.11.2019, відділу з конкурсних торгів за результатами складання фінансового плану підприємства на 2020 рік сформувати проект річного плану закупівель товарів, робіт та послуг підприємства на 2020 рік та подати на затвердження генеральному директору.
Протоколом засідання уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №9 від 25.11.2019 вирішено прийняти за основу робочий проект Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік, про затвердження якого розмістити інформацію в системі prozorro.gov.ua. 
Відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік вартість, зокрема, предмету закупівлі - послуги з охорони об`єктів складає 11 133 720,00 грн.
Згідно з протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №6 від 25.11.2019 вирішено забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об`єктів та зобов`язано уповноважених осіб Компанії провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів відповідно до пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» для укладання договору на період 2020 року. 
Листом №0.18/1916 від 26.11.2019 «Про участь у переговорах щодо закупівлі послуг з охорони об`єктів» Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» з пропозицією прийняти участь у проведенні переговорної процедури закупівлі, джерело фінансування: власні кошти; предмет закупівлі: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» на 2020 рік.
Згідно з протоколом №11 від 28.11.2019 щодо переговорів уповноваженої особи з представником учасника щодо проведення переговорної процедури закупівлі по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)», вирішено визнати переговори такими, що відбулися; в ході проведення переговорів дійшли до згоди по умовам закупівлі.
28.11.2019 відповідно до протоколу засідання уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №13 прийнято рішення про застосування та проведення закупівлі по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами проведених переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю» «АКМ - Гарант» затвердити рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК  021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)».
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: «На цей час на території Донецької області відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня. 
Відповідно до пункту 24 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.
В умовах надзвичайної ситуації першочерговими є заходи щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу». Товариство з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» вже багато років плідно співпрацює з Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» щодо надання послуг з охорони об`єктів. Якість послуг та умови їх надання повністю відповідають вимогам замовника. 
У зв`язку з виникненням особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», застосування переговорної процедури закупівлі у даному випадку є єдино можливою. 
Таким чином, в умовах надзвичайної ситуації не укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» може призвести до розкрадання майна або порушення його цілісності, з подальшим загостренням санітарно-епідеміологічної ситуації та створення реальної загрози екологічної катастрофи. 
28.11.2019 замовником оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2019-11-28-000151-с з учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ  -  Гарант».
За результатами проведення переговорної процедуру закупівлі, 04.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» (далі - виконавець) та Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» (далі - замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т (далі - договір). Згідно з пунктом 1.1. предметом договору є надання виконавцем платних послуг з охорони об`єктів замовника визначених у дислокації - розрахунку на період з 01.01.2020 по 31.12.2020 (додаток №1), який є невід`ємною частиною договору. Код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 - Охоронні послуги. 
Ціна за надані послуги встановлюються в розмірі 32,50 грн (без ПДВ) за годину роботи одного охоронця залученого виконавцем (п.5.4. Договору).
Відповідно до пункту 8.1. даний договір діє з моменту підписання його сторонами та до 31.12.2020, а в частині взаємозаліків - до повного виконання сторонами зобов?язань за договором. 
Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.
Дислокацією - розрахунком за період з 01.01.2020 по 31.12.2020, складеним та підписаним сторонами, останніми визначений перелік та місцезнаходження об`єктів охорони на загальну суму 11 133 720,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Донецької області рішенням від 21.10.2020 у задоволенні позову відмовив у повному обсязі.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 11.01.2021 апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури залишив без задоволення. Рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 у справі №905/72/20 залишив без змін.
Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що підставою для застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, а також необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об`єктах Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об`єктів Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу». Встановлення на територіях Донецької та Луганської областей режиму надзвичайної ситуації підтверджується розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р. На момент проведення спірної процедури закупівлі встановлений режим надзвичайної ситуації знаходився на обліку як не ліквідований.
Місцевий господарський суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив про доцільність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, оскільки річний фінансовий план Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому відповідачем-1 правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т від 04.12.2019, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води та з метою забезпечення гарантованих прав людини.
Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що прокурором дотримано вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Господарського процесуального кодексу України при зверненні до суду з цим позовом за захистом інтересів держави. Однак зазначено, що прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019. Отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено, які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об`єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території, призведе до негативних наслідків.
При цьому, суди попередніх інстанцій послались на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, відповідно до якої проведення закупівлі за аналогічних обставин, узгоджується зі змістом статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі №  905/72/20, в якій просив скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. 
Зазначив, що судові рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосування норм статей 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування цієї норми Закону, викладеного у постанові Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові.
Зазначає, що режим надзвичайної ситуації на території Донецької та Луганської областей було встановлено ще 26.01.2015, у той час як спірну процедуру закупівлі проведено у листопаді 2019 року. Відповідач-1, усвідомлюючи необхідність проведення процедури закупівлі послуг охорони об?єктів, яка проводиться з року у рік, не забезпечив  своєчасне включення цих послуг до плану закупівель, штучно створив ситуацію для їх придбання за переговорною (безконкурентною) процедурою з причин неможливості дотримання строків. Посилання відповідача-1 на план закупівель на 2020 рік, який затверджений 25.11.2019, що унеможливило дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, є безпідставним. План закупівель на 2020 рік передбачає які закупівлі буде розпочато та проведено у наступному році, а спірна закупівля проведена у 2019 році, відповідно план закупівель на 2020 рік жодним чином не впливає на цю процедуру. Крім того з наданого відповідачем-1 плану закупівель на 2020 рік не вбачається проведення процедури закупівлі охоронних послуг у 2020 році.
Відповідачем-1 не доведено конкретних негативних наслідків надзвичайної ситуації та потреби в їх негайній ліквідації. Предметом закупівлі є послуги з охорони об?єктів, їх ненадання не передбачає припинення водопостачання.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» подало відзив на касаційну скаргу, у якому просило  залишити її без задоволення, а оскаржувані у справі №  905/72/20 рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Підстави для передачі справи на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 22.03.2021 у справі № 905/72/20 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 та призначив її до розгляду на 14.04.2021 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 14.04.2021 справу № 905/72/20 за касаційною скаргою Заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 передав на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
В обґрунтування підстав для передачі зазначив, що у постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, правовідносини у якій є аналогічними до правовідносин у справі, що переглядається, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що переговорну процедуру, передбачену пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», було застосовано, оскільки існувала надзвичайна ситуація на території Донецької області. Також Верховний Суд у справі № 905/1352/18 погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не лише на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» правомірно уклало договір №10-17-119Т, застосовуючи переговорну процедуру.
Колегія суддів не погодилася з вказаним висновком та зазначила таке.
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Абзацом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Тобто, для застосування переговорної процедури має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.
Згідно з пунктом 24 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.
Ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації (пункт 22 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України). 
Замовником не обґрунтовано особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації. При цьому колегія суддів не погоджується з висновками викладеними в постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.
Крім того, колегія суддів не погодилася з висновком, викладеним в постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано також у зв`язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру, оскільки частиною 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Беручи до уваги те, що Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» не вказало конкретних негативних наслідків, установленого на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації та потреби в їх негайній ліквідації, колегія суддів вважає, що були відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі при укладенні оспорюваного договору передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Оскільки колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»), викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством (постанова від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18), справа № 905/72/20 передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду згідно з частиною 2 статті 302 Господарського процесуального кодексу України.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалою від 27.04.2021 прийняв касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі №  905/72/20 до розгляду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, представника  відповідача-1, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного господарського суду з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Щодо суті спору
Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про визнання недійсним рішення уповноважених осіб про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою та визнання недійсним договору про надання послуг з охорони об?єктів.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
В контексті зазначеного, вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.
Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (частина перша статті 2 цього Закону).
Частиною першою статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 цього Закону).
Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з частинами 1 - 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)  передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина перша статті 35 цього Закону).
При цьому згідно з пунктом третім частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Водночас Кодекс цивільного захисту України регулює відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності.
Згідно з пунктом 24 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.
Відповідно до статті 5 Кодексу цивільного захисту України надзвичайні ситуації класифікуються за характером походження, ступенем поширення, розміром людських втрат та матеріальних збитків. Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями встановлюється Кабінетом Міністрів України. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій визначаються центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.
Повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, завдання та обов`язки суб`єктів господарювання, права та обов`язки громадян України у сфері цивільного захисту визначені Главою 4 Кодексу цивільного захисту України. Статтею 17 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.
Так, відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 №  1052 (далі - Положення), Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік, здійснює оповіщення та інформування центральних та місцевих органів виконавчої влади про загрозу виникнення і виникнення надзвичайних ситуацій.
Суди попередніх інстанцій при вирішенні спору правильно виходили з того, що процедура закупівлі послуг з охорони об?єктів Комунального підприємства «Компанія «Вода Донабасу» мала бути проведена відповідачем-1 з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 
Ухвалюючи рішення про відмову в позові, суди обґрунтовували свої висновки тим, що у 2015 році була зареєстрована надзвичайна ситуація, що склалася на території Луганської та Донецької областей, спричинена протиправними діями терористичного спрямування, що здійснюються незаконними воєнізованими формуваннями. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії державної служби з надзвичайних ситуацій України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій як соціальна надзвичайна ситуація державного рівня. Вказана надзвичайна ситуація знаходилась на обліку як не ліквідована. Відомості про зняття її з обліку станом на момент розгляду справи відсутні. Ураховуючи, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015   №47-р на території Донецької та Луганської області з метою координації дій державних органів, спрямованих на подолання наслідків зазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, встановлено режим надзвичайної ситуації функціонування територіальних підсистем єдиної системи цивільного захисту. Державна служба з надзвичайних ситуацій, починаючи з січня 2015 року, вважає усі надзвичайні події та ситуації на території областей, що були спричинені протиправними діями терористичного спрямування та призвели до руйнування житлових будинків, об`єктів інфраструктури, життєзабезпечення та соціальної сфери, порушення нормальних умов життєдіяльності населення на тривалий час, складовими вищезазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, яка знаходиться на обліку з січня 2015 року.
На позаплановому засіданні комісії з питань надзвичайних ситуацій Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», оформленому протоколом №6 від 25.11.2019, беручи до уваги, що станом на 2019 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов`язати уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів на період 2020 року. 
Суди попередніх інстанцій погодились з позицією відповідача-1 про доцільність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, оскільки річний фінансовий план Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому відповідачем-1 правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т від 04.12.2019, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води та з метою забезпечення гарантованих прав людини.
При цьому судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідно до приписів пункту третього частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій. Тобто для застосування переговорної процедури має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.
Однак, відповідачем-1 при розгляді спору у цій справі, не обґрунтовано існування особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації. 
Також Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» не вказало які конкретні негативні наслідки, установленого на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, потребували негайної ліквідації, а також не довело що укладення спірного договору ці негативні наслідки усуває. 
Як встановлено судами попередніх інстанцій, за даними листа Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області №12/09/7751 від 21.12.2019, надзвичайних ситуацій, які пов`язані із діяльністю Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та виникли за період з 01.01.2019  по 04.12.2019 не зареєстровано. Також, не зареєстровано повідомлень про виникнення надзвичайних ситуацій від посадових осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» за вищезазначений період часу. На обліку Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області зареєстрована надзвичайна ситуація, що сталася 12.01.2019 внаслідок пориву водогону «Горлівка-Торецьк» діаметром 900 мм, у зв`язку з чим без питного водопостачання залишилися мешканці міст Торецьк, Залізне, смт.  Північний та смт. Південний. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій, як надзвичайна ситуація місцевого рівня (код 10830 - НС унаслідок аварії в системах забезпечення населення питною водою).
Виключно наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України у 2015 році, без доведення існування обставин, що обумовлюють необхідність в негайній ліквідації цих наслідків, не може бути достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі у 2019 році.
Положення Закону України «Про публічні закупівлі» також не містять виключень відповідно до яких замовник, що знаходиться на території Донецької області, має право укладати договори про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у зв?язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України у 2015 році на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації.
Безпідставними є і доводи відповідача-1 про те, що річний фінансовий план Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання ним строків, передбачених частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Не забезпечення своєчасного затвердження  річного плану закупівель не звільняє відповідача-1 від обов?язку дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, частиною 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Отже, процедуру зазначеної закупівлі проведено із порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору, у зв?язку з чим рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою №UA-2019-11-28-000151-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019 є неправомірним, і це є підставою для визнання спірної закупівлі недійсною.
Застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Матеріалами справи підтверджується, що процедуру закупівлі за переговорною процедурою №UA-2019-11-28-000151-с, оформлену протоколом №13 від 28.11.2019 уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», проведено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». У зв?язку з цим договір №10-19-176Т від 04.12.2019 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 11  133  720,00 грн з ПДВ, укладений за результатами зазначеної недійсної процедури закупівлі між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», підлягає визнанню недійсним з підстав недодержання в момент його вчинення вимог, які встановлені частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України.
Ураховуючи зазначене та зважаючи на викладені положення законодавства, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, вважає наявними підстави для відступлення від висновку, викладеного у раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18 про те, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, а також, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано у зв`язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру.
Щодо наявності у прокурора права на звернення з цим позовом.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті  23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті   23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)   якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)  якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі                             №   912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37). 
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39). 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40). 
У цій справі прокурор, звертаючись до суду з позовом відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Як зазначив прокурор, спірні правовідносини пов`язані з порушенням норм законодавства під час проведення тендерних процедур за кошти комунального підприємства, контроль за використанням яких, через перевірки та моніторинг державних закупівель, здійснюється Державною аудиторською службою України через її міжрегіональні територіальні органи. 
Також прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва в суді інтересів держави, зазначив, що у даних спірних правовідносинах уповноваженим на виконання функцій держави органом не вживались заходи до усунення зазначених порушень в межах його повноважень, у тому числі шляхом звернення до суду, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
Судами попередніх інстанцій перевірено та встановлено бездіяльність уповноважених органів, а також підтверджено наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави у суді та належне їх обґрунтування у поданій позовній заяві. 
Східний офіс Держаудитслужби позов прокурора підтримав. У своїх поясненнях зазначив, що на час звернення до нього прокурора з листом заходи державного фінансового моніторингу по закупівлі за номером ID: UA-2019-11-28-000151-с управлінням не здійснювались. Наведені в листі прокурора факти можливих порушень  вимог законодавства у сфері публічних закупівель були розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі. За результатами проведеного управлінням в електронній системі закупівель Prozorro моніторингу 30.01.2020 оприлюднено висновок про його результати, згідно з яким замовник не підтвердив наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі,  передбаченої пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв?язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, яка унеможливлює дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
З огляду на викладене вище, Верховний Суд у складі суддів об?єднаної палати Касаційного господарського суду доходить висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі №  905/72/20 про відмову в задоволенні позову підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про його задоволення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За змістом пункту 3 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право  скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частиною першою статті 311 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що оскаржувані рішення суду першої інстанції та  постанова суду апеляційної інстанції ухвалені із неправильним застосуванням норм матеріального права, тому підлягають скасуванню, із ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Щодо судових витрат
З огляду на те, що суд касаційної інстанції ухвалює нове рішення, ним здійснюється розподіл судових витрат за правилами визначеними статтею 129 Господарського процесуального кодексу України. Понесені прокурором судові витрати по сплаті судового збору у суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій покладаються на відповідачів в рівних частинах.
Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Гоcподарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі №  905/72/20 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019.
Визнати недійсним договір №10-19-176Т від 04.12.2019 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 11 133 720,00 грн з ПДВ, укладений між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».
4. Стягнути з Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (87547, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 177-А код ЄДРПОУ 00191678) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) судові витрати у розмірі 1921,00 грн (Одна тисяча дев`ятсот двадцять одна грн 00 коп) судового збору за подання позовної заяви, 2881,50 грн (Дві тисячі вісімсот вісімдесят одна грн 50 коп) за подання апеляційної скарги, 3842,00 грн (Три тисячі вісімсот сорок дві грн 00 коп)  за подання касаційної скарги.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Харлампіївська, 13, код ЄДРПОУ 35793416 ) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м.  Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) судові витрати у розмірі 1921,00 грн (Одна тисяча дев`ятсот двадцять одна грн 00 коп) судового збору за подання позовної заяви, 2881,50 грн (Дві тисячі вісімсот вісімдесят одна грн 50 коп) за подання апеляційної скарги, 3842,00 грн (Три тисячі вісімсот сорок дві грн 00 коп)  за подання касаційної скарги.
6. Видачу наказів у справі № 905/72/20 доручити Господарському суду Донецької області.
7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. Баранець 
Судді                                                                                          І. Булгакова
О. Васьковський
Т. Дроботова
О. Кібенко
Б. Львов
В. Селіваненко
Н. Ткаченко
В. Уркевич