П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3002/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      01 грудня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
при секретарі                                                            Ісмієвій А.І.

за участі:
представника апелянта                                        Гузенка А.М.,
представника позивача                                        Харченка І.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Департаменту патрульної поліції та Управлінню патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, а саме: визнання протиправним та скасування наказу № 154 від 03 березня 2020 року та наказу № 183 о/с від 04 березня 2020 року, якими ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та звільнено ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв`язку з реалізацією відповідного дисциплінарного стягнення; поновлення на службі в поліції; стягнення середнього заробітку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено зі служби в поліції на підставі висновків проведеного службового розслідування.
В даному випадку, апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки висновкам проведеного службового розслідування, якими встановлено, що позивачем при виконанні своїх службових обов`язків вчинялись дії, які містять ознаки корупційних правопорушень та які зафіксовано на відеозаписі, що поширений у соціальних мережах.

При цьому, апелянт вважає, що такі дії поліцейського завдають шкоду авторитету поліції та унеможливлюють подальше проходження ним служби в поліції.
Крім того, у момент вчинення спірних діянь, позивачем безпідставно та всупереч покладених на нього обов`язків не здійснювалось відеозапису на нагрудний відеореєстратор процесу виконання ним своїх службових обов`язків.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності своїх рішень про звільнення позивача зі служби.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону № 2 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції.
Відповідно до рапорту від 24 грудня  2019 року № ВН 23826/41/13-2019, який подано на ім`я начальника УПП в Одеській області ДПП капітана поліції Гостіщева О., інспекторами Дзьобом Д. та ОСОБА_2 повідомлено, що під час моніторингу соціальної мережі «Facebook» виявлено опубліковане відео, на якому інспектор взводу № 1 роти № 5 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3 , знаходячись під час виконання службових обов`язків отримав від водія разом із документами паперовий предмет зовні схожий на грошові (т.1 а.с. 56).
Наказом т.в.о. начальника Департаменту патрульної поліції від 09 січня 2020 року № 30, з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни інспектором взводу № 2 роти № 8 батальйону № 2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту поліції лейтенантом поліції ОСОБА_3 та іншими працівниками полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що виразилось у можливому отриманні неправомірної вигоди, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, призначено службове розслідування.
За наслідком проведення службового розслідування 07 лютого 2020 року складено висновок службового розслідування,.
При цьому, у вказаному висновку зазначено, що за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог ч. 3 ст. 11, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п.п. 1, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абз. 1, 2 п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179, п. 5 розд. ІІ та п. 2 розділу VII Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18 грудня 2018 року № 1026, пп.пп. 1, 10 п. 3.1 розд. III Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 05 січня 2016 року № 4/1, Присяги працівника поліції, а також за вчинення дій, що підривають авторитет поліції, інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.
На підставі висновків проведеного службового розслідування Департаментом патрульної поліції видано наказ «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень» від 03 березня 2020 року № 154, яким, до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
При цьому, вказаний наказ реалізовано наказом Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції «Про особовий склад» від 04 березня 2020 року № 183 о/с, яким звільнено ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Не погоджуючись з правомірністю свого звільнення зі служби в поліції на підставі накладеного дисциплінарного стягнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволенні позовних вимог, так як позивача протиправно звільнено зі служби в поліції, з чим не погоджується судова колегія, з огляду на наступне.
Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію».
Згідно ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
При цьому, Дисциплінарний статут Національної поліції України затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України».
В даному випадку, цей Статут визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.
Згідно ч. 1 ст. 1 Статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Частиною 2 встановлено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Згідно ч. 1 ст. 11 Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Статтею 12 Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Згідно ч. 1 ст. 13 Статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
Згідно ч. 1 ст. 21 Статуту, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача зі служби в поліції за наслідком реалізації накладеного на нього дисциплінарного стягнення за висновками проведеного службового розслідування, які затверджено 07 лютого 2020 року.
В даному випадку, на підставі висновків проведеного службового розслідування на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення Присяги поліцейського, ЗУ «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», Закону України «Про Національну поліцію», а також інших підзаконних нормативно-правових актів, що регулюють проходження служби в поліції.
В свою чергу, щодо встановленого за наслідком проведення службового розслідування факту порушення позивачем Присяги поліцейського, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, вищевикладеними положеннями ЗУ «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.
При цьому, зі змісту присяги поліцейського, яку він складає при вступі на службу в поліції, вбачається, що поведінка поліцейського має відповідати очікуванню громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до поліції, не тільки під час виконання службових обов`язків, а й у повсякденному житті. Працівник поліції має чітко усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу, та повинен стверджувати і відстоювати честь і гідність звання поліцейського, несучи особисту відповідальність перед державою і суспільством. Має вживати заходів на підвищення авторитету та позитивного іміджу органів поліції. В особистій поведінці у службових та позаслужбових стосунках з людьми не допускати проявів жорстокого або принизливого ставлення до людей, бути зразком чесності, тактовності та внутрішньої дисциплінованості, оскільки проходження служби в поліції несумісне з неправомірною поведінкою, ігноруванням вимог Конституції, законів України та Дисциплінарного статуту.
Тобто, колегія суддів вважає, що поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісними із подальшим проходженням служби.
В свою чергу, порушення Присяги поліцейського слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції й унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Тому, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
При цьому, колегія суддів зазначає, що поліцейський, який вчинив дисциплінарний проступок, пов`язаний з неналежним виконання своїх посадових обов`язків, у жодному разі не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
В даному випадку, сторонами у справі не заперечується, що факт порушення Присяги позивачем, обґрунтовується дослідженим у ході проведеного службового розслідування відеозаписом, який опубліковано у соціальній мережі «Фейсбук».
При цьому, як зазначає апелянт, на зазначеному записі відображено дії позивача, які вчинено останнім при здійсненні своїх службових обов`язків.
В свою чергу, такі дії, на переконання апелянта, мали очевидно корупційний характер, а як наслідок задали авторитету поліції значної шкоди.
Між тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що для встановлення факту порушення позивачем Присяги поліцейського, у ході службового розслідування необхідно безпомилково встановити факт вчинення дій, що унеможливлюють подальше проходження такою особою служби в поліції.
В даному випадку, з метою встановлення всіх обставин у справі колегією суддів досліджено наданий суб`єктом владних повноважень відеозапис, який виготовлено та оприлюднено в мережі Інтернет сторонньою фізичною особою.
В свою чергу, з дослідженого відеозапису вбачається, що в ньому змонтовано епізоди виконання поліцейськими своїх службових обов`язків на стаціонарному посту «Два стовпа» у м. Одесі.
Крім того, до вказаного відеозапису додано візуальні ефекти, якими на переконання колегії суддів, автор відеоряду наголошував на тому, що фігуранти відеозапису вчиняють корупційні правопорушення.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що з вказаного відеозапису неможливо безпомилково ідентифікувати предмети, які позивач при виконанні своїх службових обов`язків клав у кишені у якості грошових коштів, переданих йому від водіїв транспортних засобів.
Більш того, зазначені вище ознаки редагування відеозапису сторонньою особою, на переконання колегії суддів, створюють обґрунтовані сумніви у його достовірності, а як наслідок дають підстави вважати наданий відеозапис неналежним доказом у справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів не може належним чином підтвердити висновок суб`єкта владних повноважень про порушення позивачем Присяги поліцейського.
Крім того, колегія суддів вважає, що жодне конкретне спірне діяння, яке мало відображення у відповідному записі, не підтверджено відповідними доказами з посиланням на об`єктивні обставини, що існували в дійсності.
В свою чергу, щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення інших порушень у своїй службовій діяльності, не пов`язаних з порушенням Присяги поліцейського, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, як зазначено вище колегією суддів, підставою для проведення службового розслідування стала необхідність встановлення групи поліцейських УПП в Одеській області, які можливо причетні до вчинення корупційних правопорушень, за наслідком виявлення публікації у соціальні мережі «Фейсбук».
Між тим, згідно ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.
При цьому, згідно п. 1 ч. 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що зібраними у матеріалах справи доказами неможливо встановити факт надання позивачу можливості реалізувати своє право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати пояснення/докази щодо обставин вчинення інших дисциплінарних проступків, не відображених на відповідному записі.
Між тим, суб`єктом владних повноважень встановлено, що позивачем у певні періоди служби не здійснено відеофіксації на свій персональний відеореєстратор своєї діяльності, а також 21 жовтня 2019 року проведено спілкування з громадянами російською мовою.
При цьому, колегія суддів зазначає, що у ході проведення службового розслідування позивачу поставлено лише декілька питань щодо  відображених на спірному відеозаписі подій. 
Тому, колегія суддів вважає, суб`єктом владних повноважень порушено процедуру проведення службового розслідування, а саме не реалізовано у повній мірі права поліцейського на захист.
Крім того, колегія суддів вважає, що такі порушення не можуть бути належною та достатньою підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.
В даному випадку, надаючи загальну оцінку спірним порушенням та правомірності оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, у межах розгляду даної справи адміністративним судом не вирішується питання доцільності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення позивача зі служби в поліції, а перевіряється виключно законність таких рішень, станом на момент їх прийняття, за наслідками чого суд може визнати протиправними такі рішення та за необхідності зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.
При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, у ході судового розгляду даної справи судом не підтверджено факту порушення позивачем Присяги поліцейського.
В свою чергу, щодо можливості притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення позивачем вищезазначених «формальних» порушень, наявні підстави зазначити наступне.
В даному випадку, адміністративний суд позбавлений можливості застосовувати до особи певний вид дисциплінарного стягнення (більш м`який) за наслідком спростування частини виявлених дисциплінарних проступків під час судового розгляду справи.
В свою чергу, вибір та застосування різних видів дисциплінарних стягнень до поліцейських відноситься до виключної (дискреційної) компетенції суб`єкта владних повноважень, під час яких враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що звільнення, як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу на поліцейського.
При цьому, із висновку службового розслідування та оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вбачається, що суб`єктом призначення не розглядалась можливість застосування до позивача іншого виду дисциплінарного стягнення, не пов`язаного із його звільненням.
В той же час, суб`єкт призначення обмежився застосуванням до позивача крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини спірних правовідносин.
Між тим, відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні «Ляшко проти України», суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.
В даному випадку,  враховуючи характер вчинених позивачем порушень, відсутність тяжких наслідків від таких порушень, стаж служби позивача в органах внутрішніх справ, а також інші обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, колегія суддів вважає недостатніми вищезазначені порушення, для накладення на позивача крайнього та найсуворішого заходу дисциплінарного стягнення.
При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, колегія позбавлена можливості застосувати до позивача інший захід дисциплінарного впливу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується  з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Між тим, щодо обраного судом першої інстанції способу поновлення порушених прав позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що такий спосіб має бути ефективним та таким, що виключає можливість повторного порушення прав особи.
В даному випадку, зобов`язання суб`єкта владних повноважень нарахувати та виплатити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без зазначення конкретної суми, на переконання колегії суддів, не є ефективним способом поновлення порушених прав особи. 
Між тим, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.
В даному зазначений нормативно-правовий акт є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини у відповідній частині.
В свою чергу, з аналізу положень вказаного Порядку вбачається, що при обчисленні середнього розміру грошового утримання за весь час вимушеного прогулу поліцейського, обрахуванню підлягає сума, виходячи із розміру середньоденного заробітку поліцейського та календарних днів вимушеного прогулу.
При цьому, колегія суддів зазначає, що положеннями вказаного Порядку не вставлено механізму обрахування середньоденного грошового забезпечення поліцейських, а тому до застосування у цій частині підлягають положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджені постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року.
Внаслідок чого, враховуючи інформацію з наявної у матеріалах справи довідки про доходи позивача, судом апеляційної інстанції встановлено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, за період з 05 березня 2020 року (наступний день за останнім днем служби) по 10 грудня 2020 року (дата ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення позивача на службі) становить 93 206,24 грн. (342,67 грн. (розмір середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби) помножені на 272 (загальна кількість календарних днів вимушеного прогулу).
При цьому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року – змінити, виклавши 5 абзац його резолютивної частини у наступній редакції:
«Стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 05 березня 2020 року по 01 грудня 2020 року, у сумі 93206 (дев`яносто три тисячі двісті шість) грн. 24 коп.».
В решті – залишити без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

           Повний текст судового рішення складено 28 квітня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.