ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/2889/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року (суддя Маковська О.В.) в адміністративній справі
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна індустрія Грандстрой»
про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ БД.1.1-1:2013 Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-1 (ПХЗ) до очисних споруд м. Павлоград» (ID моніторингу UA-М-2020-02-07-000023).          
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшов таких висновків. 
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації виступив замовником відкритих торгів по закупівлі «Код ДСТУ БД.1.1-1:2013 Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-1 (ПХЗ) до очисних споруд м. Павлоград» (ID моніторингу UA-М-2020-02-07-000023).
В результаті здійснення моніторингу закупівлі Державною аудиторською службою України затверджено висновок від 28.02.2020 № 118, згідно з яким: тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону; замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Будівельна група «Ківотарс». З огляду на встановлені порушення законодавства Держаудитслужба вимагає здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку підтвердити усунення порушень через електронну систему закупівель або повідомити про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає вказаний висновок необґрунтованим та протиправним, адже ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також необґрунтованим є висновок про неправомірне відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Ківотарс», оскільки вказаним учасником було відображено про погодження дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможцем, а не протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, як то передбачено додатком 4 до Тендерної документації (пункт 9 Тендерної пропозиції). Крім того завірена копія листа-згоди на обробку персональних даних, яка була подана цим учасником, не містить дати створення документу та реєстраційний номер, що також передбачено умовами Тендерної документації. Додатково позивач зазначає, що оскаржуваний Висновок не відповідає вимогам ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі. Також відсутні підстави для розірвання договору з переможцем закупівлі ТОВ «Будівельна індустрія «Грандстрой», оскільки за результатами моніторингу закупівлі порушень у тендерній пропозиції Товариства не виявлено.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами  ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до  ст. 7-1 вказаного Закону  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої  статті 22 цього Закону.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу  Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 10 вказаного Закону  визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Відповідно до статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України «Про доступ до публічної інформації»  та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Пунктами 3, 8, 9 частини 1 цієї статті передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена  пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»  (крім нерезидентів).
Судом встановлено, позивачем не заперечується, що у Додатку 2 до тендерної документації встановлені вимоги замовника про надання учасниками довідки в довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер) з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені у частинах 1 і 2  статті 17 Закону, проте до переліку не включено вимоги пунктів 3, 8, 9 частини 1  цієї статті Закону.  
В свою чергу позивач зазначає, що це не є порушенням чинного законодавства, адже відповідна інформація оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України «Про доступ до публічної інформації»  та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Судом першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами позивача у вказаній частині з посиланням на правові позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Суд апеляційної перевірив, що Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19 у правовідносинах, аналогічних до правовідносин у даній справі, дійшов правового висновку, що під час реалізації владних повноважень орган Держаудитслужби вдався до правового пуризму, адже вимагання від учасників закупівлі відомостей, які можна перевірити за допомогою відкритих реєстрів, не є обов`язковим.
Щодо правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Ківотарс», суд апеляційної інстанції встановив, що замовником у розділі 3 тендерної документації визначено умову, згідно з якою тендерна пропозиція учасників подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження документів (файлів), у тому числі з заповненою формою тендерної пропозиції згідно з Додатком 4 до даної тендерної документації.
Додатком 4 встановлено форму тендерної пропозиції, відповідно до п. 9 якої передбачено підтвердження: «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій».
Проте тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна група «Ківотарс» містить положення, що учасник погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможцем тендерних пропозицій, що не відповідає вимогам п. 10 ч. 2  ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та  визначеній у тендерній документації формі тендерної пропозиції.
Ще однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції стало виявлення порушення ТОВ «Будівельна група «Кітоврас» вимог пункту 1 розділу 3,  частини 2 додатку 2 тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції надано завірену копію листа-згоди на обробку персональних даних, який не містить дати створення документу та реєстраційний номер, як передбачено умовами тендерної документації.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлені порушення є суттєвими, впливають на зміст тендерної пропозиції, є відповідним порушенням умов тендерної документації замовника та є правовою підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Кітоврас» на підставі ч. 1  ст. 30 Закону № 922.
Проте суд апеляційної інстанції зазначає, що стаття 30 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентує процедуру електронного аукціону та не визначає підстави для відхилення тендерної пропозиції учасників закупівлі.
Такі питання врегульовані статтею 31 Закону, якою визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;  тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що у разі виявлення невідповідності в інформації та/або документах учасника публічної закупівлі, замовник зобов`язаний повідомити останнього про виявлені недоліки через електронну систему закупівель з вимогою усунути невідповідності у тендерній пропозиції протягом 24 годин.
Судом першої інстанції залишено поза увагою вказані положення закону, тоді як судом апеляційної інстанції перевірено та встановлено, що замовник публічної закупівлі у визначений законом спосіб не повідомив учасника ТОВ «Будівельна група «Кітоврас» про виявлені недоліки у тендерній пропозиції та не надав можливості їх усунути, тобто необґрунтовано та неправомірно відхилив тендерну пропозицію останнього.
Оскаржуваний Висновок відповідача у цій частині є обґрунтованим та правомірним.
Разом з тим суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимоги відповідача розірвати договір з переможцем закупівлі ТОВ «Будівельна індустрія «Грандстрой», оскільки за результатами моніторингу закупівлі порушень у тендерній пропозиції Товариства не виявлено, що прямо відображено у Висновку Державної аудиторської служби України від 28.02.2020 № 118. 
При цьому відповідач не довів належними та допустимими доказами наявність правових підстав для розірвання укладеного договору.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягає частковому задоволенню. 
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Також при вирішенні справи суд першої інстанції допустився порушення норм процесуального права, яке полягає у не залученні до участі в справі особи – переможця публічної закупівлі, права та інтереси якої зачіпаються оскаржуваним висновком відповідача, що є додатковою підставою для скасування судового рішення. 

                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року в адміністративній справі № 160/2889/20 скасувати.
                              Позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації задовольнити частково.
                              Скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 28.02.2020 № 118 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ БД.1.1-1:2013 Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-1 (ПХЗ) до очисних споруд м. Павлоград» (ID моніторингу UA-М-2020-02-07-000023) в окремій частині з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених в цій постанові.          
Постанова суду набирає законної сили з 06 квітня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
          Повна постанова складена 06 квітня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров