П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/1792/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Стоцька Л.А. 
          Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 

27 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 квітня 2021 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив примусово видворити за межі території України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк 6 місяців.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01.04.2021 позов задоволено частково: затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістан ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації його особи та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців. У задоволенні іншої частини вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати в частині затримання відповідача з метою ідентифікації його особи та забезпечення видворення за межі території України та у задоволенні позову в цій частині відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла  наступних висновків.
Встановлено, що відповідач 01.10.2020 року був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії на напрямку 874 прикордонного знаку на відстані 200 метрів від лінії державного кордону на території Румунії за незаконне перетинання державного кордону з України в Румунію та 05.10.2020 року переданий Українській стороні за прискореною процедурою реадмісії, у зв`язку з вчиненням незаконного перетинання державного кордону України в Румунію у складі групи осіб.
При цьому будь-яких документів, що посвідчують особу у відповідача виявлено не було, а також не встановлено законних підстав його перебування на території України.
В подальшому, 09.10.2020 року постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці визнано відповідача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП і призначено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту на строк 10 діб.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів частково не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до вимог частини 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно вимог ч.1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до п.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВСУ/АДПСУ/СБУ від 23.04.2012 №353/271/150, підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;  наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно ст.13 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно частин 1, 2 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Відповідно до частин 11-13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України, про продовження строку затримання не пізніш як за п ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
При цьому законом не передбачено право органу охорони держаного кордону звертатися з новим позовом про затримання іноземця щодо якого вже було прийняте рішення про затримання, оскільки має місце повторне звернення з позовом з того самого приводу та підстав. Позивач за таких умов має подавати позов про продовження його затримання.
Встановлено, що відповідач затриманий представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин Державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у нього відсутні документи, які підтверджують законність підстав перебування його на території України, однак, наявний сталий намір потрапити до країн Західної Європи нелегальним шляхом. 
Посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні підтвердило громадянство відповідача, але жодного документу для надання права на законне перебування не видало, при цьому повідомило, що проводиться подальша перевірка після якою відповідачеві будуть оформлюватись проїзні документи. При цьому, відповідач відмовляється від написання заяви на адресу Посольства про згоду на оформлення свідоцтв на повернення, тобто не бажає співпрацювати з позивачем.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що відповідач самостійно законним шляхом залишить територію України.
Висновок суду першої інстанції про те, що для ухвалення судового рішення про примусове видворення іноземця обов`язковим є попереднє прийняття уповноваженою особою Чернівецького прикордонного загону рішення про примусове повернення відповідача, колегія суддів у контексті обставин даної справи вважає помилковим, адже за змістом зазначених норм прийняття уповноваженим органом рішення про примусове повернення іноземця не передбачено у випадку затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
У даному випадку відповідача затримали за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, а тому прийняття уповноваженою особою Чернівецького прикордонного загону рішення, не є обов`язковою передумовою для видворення відповідача.
Разом з цим, апеляційний суд зазначає, що згідно матеріалів справи та встановлених у ході судового розгляду обставин, станом на час подання позову та на час ухвалення судом першої інстанції рішення у даній справі, відповідач був затриманий та ідентифікований, що виключає можливість у рамках вирішення даної справи задоволення позовних вимог у частині затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
При цьому, з огляду на встановлені судом обставини даної справи, апеляційний суд вважає за необхідне для забезпечення можливого видворення відповідача за межі території України продовжити на 6 місяців строк затримання відповідача.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог частково.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 квітня 2021 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити частково.
Продовжити на 6 місяців строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ..
Відмовити у задоволенні позову в іншій частині.  
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.