ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 р. 	Справа № 520/894/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.02.2021, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків, повний текст складено 24.02.21  по справі № 520/894/21
за позовом               ОСОБА_1  
до              Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі також – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (надалі також – відповідач), у якій просив:
1) визнати протиправною бездіяльність Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, яка полягає у незастосуванні при визначенні розміру грошового забезпечення до відомостей, які містить довідка про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 від 30.12.2020 за № ФХ-111323/BC3 станом на 05.03.2019, положення п. 1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 Постанови КМУ від 30.08.2017 за № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»; 
2) зобов`язати Харківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки виготовити нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , яка містить відомості про грошове забезпечення з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з 50 % розміру мінімальної заробітної плати, встановленого Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», станом на 01.01.2019, та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення суду не відповідає обставинам справи, ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач указав, що суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення дійшов необґрунтованого висновку, що примітки, які містяться у Додатках 1, 14 до Постанови № 704, є «зносками» та не містять норм права, проте такі примітки є невід`ємними додатків до Постанови № 704, на момент виникнення спірних правовідносин та на теперішній час є діючими, а отже підлягають застосуванню. Стверджує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 у справі № 826/6453/18 були скасовані внесені зміни, у тому числі до пункту 4 Постанови КМУ № 704, та відновлено його попередню редакцію (станом на 01.01.2019), відповідно до якої розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу можуть визначатися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14. Таким чином, розрахунки посадового окладу позивача мають проводитись шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. Зазначає, що в спірних правовідносинах мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина при визначенні розміру посадових окладів та розміру окладів за військове звання, оскільки розглядається не як розрахункова величина, а застосовується як гарантія забезпечення щорічного зростання грошового забезпечення військовослужбовців залежно від збільшення рівня соціальних стандартів в державі. Просить врахувати висновки судів апеляційної інстанції щодо аналогічних спірних правовідносин.
За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 відповідно до положень Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992 за № 2262-ХІІ (надалі - Закон № 2262-ХІІ) перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Харківській області та отримує пенсію за вислугу років. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 по справі № 520/12444/2020 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено та визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка полягає у непідготовці та ненадані до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області оновленої довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 05.03.2019, відповідно до вимог статей 43 і 63 Закону України від 09.04.1992 за № 2262-ХП "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", положень Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 за № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для здійснення обчислення та перерахунку з 01.04.2019 основного розміру його пенсії. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , станом на 05.03.2019, відповідно до вимог статей 43 і 63 Закону України від 09.04.1992 за № 2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", статті 9 Закону України від 20.12.1991 за № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та з урахуванням положень Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 за № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з 01.04.2019 перерахунку основного розміру його пенсії.
Харківським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки (перейменований Харківський обласний військовий комісаріат у межах однієї і тієї ж юридичної особи публічного права) на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 по справі № 520/12444/2020 складено та направлено на адресу Головного управління пенсійного фонду України в Харківській області довідку від 30.12.2020 за № ФХ-111323/ВСЗ про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії підполковнику ОСОБА_1 , визначеному відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 за № 704, станом на 05.03.2019, за посадою викладача кафедри ХВУ та складається з: посадового окладу у розмірі 6340,00 грн., окладу за військовим званням підполковник у розмірі 1410,00 грн., надбавки за вислугу років 45 % у розмірі 3487,50 грн., надбавки за особливості проходження служби 65 % у розмірі 7304,38 грн., надбавки за службу в умовах режимних обмежень 15 % 951,00 грн., премії 35 % у розмірі 2219,00грн, всього 21711,88 грн.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у незастосуванні при складанні довідки про розмір грошового забезпечення для здійснення перерахунку пенсії для розрахунку посадового окладу і окладу за військовим званням 50 % мінімальної заробітної плати, визначеної на 01.01.2019, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірних правовідносинах відсутні ознаки порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод та законних інтересів позивача.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
У статті 19 Конституції України зазначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 03 листопада 2020 року № 704 (далі - Постанова № 704) затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 1; схему тарифних коефіцієнтів за військовим (спеціальним) званням військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 14.
Пунктом 4 Постанови № 704 визначено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначалися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
У пункті 1 приміток додатку 1 до Постанови № 704 передбачено, що посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли посадовий оклад визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
У примітці додатку 14 Постанови № 704 визначено, що оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли розмір окладу визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
З 24 лютого 2018 року набула чинності Постанова Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» (далі - Постанова № 103), якою пункт 4 Постанови № 704 викладено в новій редакції, яка передбачає, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року, на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
Станом на час прийняття Постанови № 704 пункт 4 зазначеної постанови передбачав, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
Додатки 1, 12, 13, 14 до п. 4 Постанови № 704 містять примітки, в яких в якості розрахункової величини зазначений розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
У Додатках 1 та 14 до Постанови № 704 у вигляді таблиці зазначені відповідні тарифні коефіцієнти. Вказані Додатки також мають примітки пояснювального характеру. Зокрема, у цих примітках наведена інформація щодо арифметичної дії (множення), яка застосовується при обчисленні розмірів посадових окладів та окладів за військовим (спеціальним) званням, в залежності від відповідних тарифних коефіцієнтів, та наведені правила округлення розрахунків. У цих примітках норми права не містяться.
Тобто, вказані додатки до п. 4 Постанови № 704 дублювали положення пункту 4 Постанови № 704 в частині зазначення розрахункової величини - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
В подальшому, Постановою № 103 внесено зміни до Постанови № 704 та пункт 4 викладено в новій редакції, а саме: виключено вимогу щодо обрахування посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями виходячи із розрахункової величини «розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)», вказавши цю розрахункову величину як «розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року».
Однак, зміст приміток до додатків 1 та 14 до Постанови № 704 не було приведено у відповідність з нормою пункту 4 цієї постанови.
Проте, неприведення Кабінетом Міністрів України приміток до додатків 1, 12, 13, 14 Постанови № 704 у відповідність до змін, що були внесені в пункт 4 цієї ж постанови, не може бути підставою для обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням з використанням у якості розрахункової величини «розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)».
При цьому, вказані недоліки були виправлені Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2020 року № 1038, яка застосовується з 01 жовтня 2020 року.
Примітки до додатка 1 викладено в такій редакції:
"1. Посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються в порядку, встановленому пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 N 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
2. Посадові оклади осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу встановлюються за 1 - 12 розрядами.
Посадові оклади за окремими посадами осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу понад 12 тарифний розряд визначаються керівниками державних органів."
Примітки до додатка 14 викладено в такій редакції:
"1. Оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються в порядку, встановленому пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року N 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
2. Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями "генерал-полковник", які присвоєні до 1 жовтня 2020 року, зберігається за ними у розмірах, встановлених законодавством.
3. Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями "старший прапорщик", "старший мічман", "прапорщик", "мічман", "старшина", "головний корабельний старшина", які присвоєні до 1 жовтня 2020 р., зберігається за ними до завершення проведення переатестації у розмірах, встановлених законодавством."
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що примітки за своїм змістом та призначенням є такими, що лише роз`яснюють механізм (формулу) обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2005 року № 870 були затверджені Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (далі - Правила № 870), які визначають загальні підходи до підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (постанов і розпоряджень), їх форму, структуру та техніко-юридичні особливості розроблення з урахуванням нормопроектувальної техніки.
За змістом пункту 20 вказаних Правил у структурі проекту положення або іншого нормативно-правового акта, який передбачається затвердити постановою, в окремих випадках допускається, як виняток, застосування примітки (зноски) без нормативних положень.
Положеннями п. 2.16 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5, також передбачено, що включення до нормативно-правових актів приміток не допускається, за винятком випадків, якщо необхідно дати визначення будь-якого суміжного поняття або помістити короткий коментар, що допоможе точніше зрозуміти положення, викладені в структурній одиниці нормативно-правового акта. Примітки не повинні містити норм права.
Тобто, примітка до нормативно-правового акту носить інформаційний характер та не може містити норм права.
Крім того, пункт 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», який набрав чинності 01 січня 2017 року встановлено, що після набрання чинності цим Законом мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.
Разом з тим, згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 240/4946/18 щодо застосування норм права, а саме, пункт 3 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06 грудня 2016 року № 1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», за якою після набрання чинності цим Законом положення нормативно-правових актів щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Оскільки норма пункту 3 розділу ІІ Закону України від 06 грудня 2016 року № 1774-VІІІ не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за положення пункту 4 Постанови № 704, у редакції до внесення змін Постановою № 103, а також додатків 1, 12, 13, 14 Постанови № 704, колегія суддів не вбачає правових підстав для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
З огляду на викладене, згідно з Постановою № 704 розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за спеціальним (військовим) званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу є саме розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01 січня 2018 року, а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.
Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду  від 18 лютого 2021 року у справі № 200/3775/20-а, від 11 лютого 2021 року у справі № 240/11952/19, від 11 лютого 2021 року у справі № 200/3774/20-а, від 31 березня 2021 року.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволені позову.
Доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують та свідчать про незгоду позивача із правовою оцінкою суду першої інстанції.
Посилання позивача на висновки судів апеляційної інстанції щодо аналогічних спірних правовідносин не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховуються висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не у рішеннях (постановах) судів першої  (апеляційної) інстанції.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Враховуючи приписи статті 139 КАС України, питання про розподіл судових витрат не вирішується. 
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 по справі № 520/894/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова 	
Судді	   	О.А. Спаскін    Л.В. Любчич