ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року 
м. Київ
справа №640/13316/20
провадження №К/9901/4442/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Національного антикорупційного бюро України про визнання протиправними дій, визнання відсутності компетенції та зобов`язання утриматись від вчинення дій, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Дригваль Наталії Петрівни на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Бєлової Л. В., суддів: Безименної Н. В., Кучми А. Ю.
І. Суть спору
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі також - НАБУ), в якому просив:
1.1. визнати протиправними дії старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації НАБУ Лобача І. А. щодо складання довідки від 03 червня 2019 року щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та довідки від 22 липня 2019 року щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію;     
1.2. визнати відсутність компетенції  детектива НАБУ на складання довідок, що містять ознаки експертного дослідження на підставі постанови іншого детектива НАБУ;     
1.3. зобов`язати старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації НАБУ Лобача І. А. утриматись від вчинення у кримінальному провадженні № 52017000000000209 дій, які не входять до кола його повноважень, а саме складання довідок про проведення розрахунків.
2. В мотивування позову позивач зазначив, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року, внаслідок протиправних дій НАБУ, які полягли у складенні довідок від 03 червня 2019 року та від 22 липня 2019 року щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію у непроцесуальний спосіб, за відсутності відповідної компетенції, мав місце факт порушення прав і свобод ОСОБА_1 , гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки працівники НАБУ можуть залучати спеціалістів та експертів лише з інших установ, організацій та органів, а не з самого НАБУ.
Крім того, складені довідки не є консультацією чи технічною допомогою, а мають усі ознаки експертного дослідження, яке у кримінальному провадженні може проводитись виключно експертом. Однак, залучений в якості спеціаліста детектив Лобач І. А. до категорії експертів не відноситься, а тому, на думку позивача, проводити будь-які дослідження в межах кримінального провадження повноважень не має.
Позивач зауважує, що довідки використано НАБУ для доведення обґрунтованості підозри у вчиненні злочину, при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 . Разом з цим, вказані довідки є одним із основних доказів, на якому базувалися доводи сторони обвинувачення при кожному продовженні дії процесуальних обов`язків, покладених на ОСОБА_1 , а також при продовженні строку досудового розслідування.
Вважаючи дії НАБУ щодо складання довідок стосовно проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію неправомірними, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом. 
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3.   Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року, в якому позивачу органом досудового розслідування 14 серпня 2019 року складено повідомлення про підозру у  вчиненні пособництва у зловживанні службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
4. В межах вказаного кримінального провадження старшим детективом відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації НАБУ Лобачем Іллею Анатолійовичем складено довідку від 03 червня 2019 року щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та довідку від 22 липня 2019 року щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
5.1. Визнано протиправними дії старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України Лобача І. А. щодо складання довідки від 03 червня 2019 року стосовно проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та довідки від 22 липня 2019 року щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію.
5.2. В решті позову - відмовлено. 
6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спеціаліст у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями проводити дослідження з метою надання оцінки іншим доказам, а також правом визначати розмір майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
7. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 12 січня 2021 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2020 року та закрив провадження у справі. 
8. Суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині постанови виходив із того, що спірні правовідносини, які виникли між позивачем і НАБУ та її посадовими особами, не є адміністративним спором, а перевірка правомірності дій, які оскаржує позивач та який є учасником кримінального провадження № 52017000000000209, можуть оспорюватися на предмет їх допустимості/недопустимості і бути предметом перевірки в порядку кримінального судочинства.
IV. Касаційне оскарження 
9. Представник позивача подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбачених частиною третьою, пунктом 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду, а справу направити на новий розгляд.
Також, автор скарги наголошує, що справа вже переглядалась у Шостому апеляційному адміністративному суді та постановою від 28 липня 2020 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2020 року про відмову у відкритті провадження скасовано, виходячи із суб`єктного складу сторін по справі і характеру спірних правовідносин. Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що розгляд даної справи належить здійснювати саме у порядку адміністративного судочинства. 
10. Верховний Суд ухвалою від 23 лютого 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Дригваль Наталії Петрівни на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року з підстав, передбачених частиною третьою, пунктом 4 частини четвертої статті 328 328 КАС України.
11. Представник НАБУ подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить закрити касаційне провадження у цій справі.
V. Нормативне регулювання й оцінка Верховного Суду
12. Завданням адміністративного судочинства в силу частини першої статті 2 КАС України   є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
13. Позивачем за приписами пункту 8 частини першої статті 4 КАС України є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.
14. Суб`єктом владних повноважень на підставі пункту 7 частини першої статті 4 КАС України є   орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
15. Зміст спірних правовідносин, які склались у цій справі, зводиться до перевірки наявності/відсутності компетенції у детектива НАБУ на складання довідок, що містять ознаки експертного дослідження, на підставі постанови іншого детектива НАБУ, та як наслідок правомірність/протиправність дій старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень управління аналітики та обробки інформації НАБУ Лобача І. А. щодо складання довідки від 03 червня 2019 року про проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та довідки від 22 липня 2019 року щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію.
16. Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України обумовлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
17. Визначення публічно-правового спору міститься у пункті 2 частини першої статті 4 КАС України та означає спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
18. Отже, публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад, а участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. 
19. Проте, сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
20. Кодекс адміністративного судочинства України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень саме владних управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів. Ці положення не поширюють свою дію на правові ситуації, які вимагають інших форм захисту від стверджувальних порушень прав чи інтересів.
21. У цій справі ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду, оскаржуючи довідки та дії по їх складанню здійсненні НАБУ у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000209.
22. Слід зазначити, що під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
23. Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС).
24. Отже законодавцем передбачено публічно-правові спори, які належить розглядати не лише в адміністративному провадженні, а й у порядку кримінального судочинства.
25. З приводу подібних спірних правовідносин свою позицію у Рішенні від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001 висловив Конституційний Суд України, який зазначив, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості, не належить до сфери управлінської.
26. Аналогічний висновок міститься у Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, в якому зазначено, що з метою реалізації положень статті 55 Конституції України та недопущення обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина у разі оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого, органу дізнання стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини такі скарги суди повинні розглядати аналогічно до порядку оскарження до суду рішень і дій прокурора, слідчого, органу дізнання, встановленого КПК України.
27. Приписами частин першої - третьої статті 38 КПК передбачено, що органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання.
Досудове слідство здійснюють: 1) слідчі підрозділи: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів Державного бюро розслідувань; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.
Дізнання здійснюють підрозділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів Державного бюро розслідувань; ґ) Національного антикорупційного бюро України.
28. З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції враховує, що відповідно до частини першої статті 303 КПК України визначено виключний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні. Разом з тим, частиною другою цієї ж статті обумовлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.
29. Завданням кримінального провадження відповідно до частини першої статті 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
30. Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (частина перша статті 1 КПК України).
31. Пунктом 5 частини першої статі 3 КПК України досудове розслідування визначено як стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
32. За правилами статті 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.
33. Тобто, орган дізнання, попереднього слідства, прокуратури під час вчинення діянь, пов`язаних із досудовим розслідуванням злочинів, не здійснюють публічно-владних управлінських функцій, а отже оскарження таких дій має відбуватися виключно за правилами, установленими КПК України.
34. Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 21  листопада 2018 року в справа № 826/2004/18, від 10 квітня 2019 року у справі № 808/390/18 та від 28 серпня 2019 року в справі № 1540/5031/18.
35. Відповідно до частин першої, другої статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
36. У цьому зв`язку доречним буде згадати Рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011), у якому, серед іншого, зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. 
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (пункт 3.2 Рішення). 
37. Оскільки спір у цій справі виник у зв`язку з протиправними, на переконання позивача, діями старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації НАБУ Лобача І. А. , вчинених останнім у рамках кримінального провадження № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року, перевірка правомірності таких дій з огляду на положення пункту 2 частини другої статті 19 КАС України знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, адже їхнє оскарження має здійснюватися у порядку, установленому КПК України.
38. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 238 КАС суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
39. Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
40. Європейський суд з прав людини у рішенні від 20 липня 2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» вказав: фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>». Суд дійшов висновку, що національний суд не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом, і, таким чином, не міг вважатися судом, «встановленим законом».
41. За таких обставин Верховний Суд констатує, що оскаржуване судове рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм процесуального права.
42. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
V. Судові витрати 
43. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Дригваль Наталії Петрівни залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року у справі № 640/13316/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич

                                                                                                    Н. В. Шевцова