ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/1105/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників:
прокуратури - Янківський С.В. (прокурор), в інтересах держави в особі:
позивача       Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) -  не з`явився, 
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" (далі -            ТОВ     "Дельта-Форест") - не з`явився,
відповідача - Державного підприємства "Лиманське лісове господарство" (далі -         ДП     "Лиманське лісове господарство") -  не з`явився,

розглянув касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, скаржник)

на рішення Господарського суду Донецької області від 22.10.2020 (суддя - Левшина     Г.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 (головуючий       - суддя Геза Т.Д., судді: Мартюхіна Н.О., Плахов О.В.) 

у справі № 905/1105/20
за позовом Керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1) ТОВ     "Дельта-Форест", 2) ДП     "Лиманське лісове господарство"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору від 25.02.2020 №25/02/20.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1. У червні 2020 року керівник Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ     "Дельта-Форест" та               ДП     "Лиманське лісове господарство", в якому просив визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 14.02.2020, та визнати недійсним договір від 25.02.2020 №25/02/20 щодо надання послуг з розпилювання деревини.

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що ДП     "Лиманське лісове господарство" незаконно прийнято рішення про визнання переможцем публічного аукціону ТОВ     "Дельта-Форест", оскільки пропозиція останнього для участі у відкритих торгах не відповідала тендерній документації через притягнення його до відповідальності Антимонопольним комітетом України. 

1.3. Прокурор посилається на порушення учасником закупівлі вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - допущення замовником до участі у процедурі закупівлі учасника, який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). 

1.4. У позовній заяві керівник Слов`янської місцевої прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах Держаудитслужби, посилаючись на положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, постанову Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266  "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказ Держаної аудиторської служби України від 02.06.2017 №23 "Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України", статтю 7 Бюджетного кодексу України, статтю 7 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначив, що компетентним суб`єктом владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель є саме Східний офіс Державної аудиторської служби України. На думку прокурора, нездійснення захисту інтересів держави компетентним органом заходів фінансового контролю є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Прокурор вважає, що в даному випадку інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.          

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.10.2020, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2021,  у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

2.2.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що:
-     Прокурор правомірно звернувся до суду із цим позовом у справі №     905/1105/20, підстави для залишення позову без розгляду відсутні,  розгляд по суті можливий; 
-     в спірних правовідносинах, замовник як суб`єкт державного сектору економіки, скориставшись своїм правом, за наслідками перевірки тендерної пропозиції ТОВ     "Дельта-Форест", дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку, наслідком чого стало укладення господарського договору від 25.02.2020 №     25/02/20 щодо надання послуг з розпилювання деревини; 
- системний аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що проведення моніторингу на предмет достовірності поданої учасником документації, є правом, а не імперативним обов`язком замовника;
-     в діях комітету з конкурсних торгів замовника відсутні порушення норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі;
-     в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншими учасниками, а Східний офіс Держаудитслужби України як уповноважений контролюючий орган з моніторингу за проведенням таких процедур правопорушень у проведеному тендері також не вбачає;
-     суд не вбачає ані  порушених інтересів держави, ані потенційної загрози їх порушенню. Прокурором не обґрунтовано, який саме державний інтерес порушується;
- посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині нераціонального використання бюджетних коштів є безпідставними, оскільки у даних правовідносинах закупівля ДП "Лиманське лісове господарство" послуг з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1     800     000     грн здійснювалась за рахунок власного бюджету, сформованого під час надходжень від господарської діяльності, про що зазначено у формі          річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b.

Судами також зазначено те, що навіть якщо за формальними ознаками замовник мав відхилити тендерну пропозицію, то самі по собі упущення контролюючими органами публічної влади такої формальної невідповідності не можуть бути безумовною підставою для визнання недійсним договорів в порушення прав сторін правочину, оскільки, в даному випадку, вони не допущені внаслідок їх винної, протиправної поведінки.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокуратура просить, скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 22.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі № 905/1105/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов прокуратури. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          На обґрунтування своєї правової позиції Прокурор у поданій касаційній скарзі зазначає, що оскаржувані судові рішення у даній справі прийняті з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального (статей 1, 2, 3, 12, 16, 17, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 207, 215 Цивільного кодексу України) та процесуального права (статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судами обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокуратури.

4.2.          При цьому, прокурор із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній. 

4.3.          Водночас, Прокурор звертає увагу на наявність висновків Вищого господарського суду України, викладених у постановах від 08.11.2016 у справі №     923/631/15 та від 10.08.2016 у справі № 923/803/15.

4.4.          Прокурор зазначає, що замовником безпідставно визнано пропозицію           ТОВ     "Дельта-Форест" такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації та у подальшому укладено договір підряду, тим самим, на думку прокурора, замовник порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави. 

4.5.          Прокурор вказує, що прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері державних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства). Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

4.6.          Прокурор зазначає, що допущення до участі та обрання переможцем особи, яка вчиняла антиконкурентні узгоджені дії та має заборону на участь у публічних закупівлях, нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, дозволяє уникнути такій особі відповідальності за порушення, призводить до незаконності визначення її переможцем й неможливості укладення з нею договору про закупівлю. На переконання прокурора, такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання договору про закупівлю.

4.7.          Прокурор вважає, що хибними є висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності інтересів держави через здійснення закупівлі ДП     "Лиманське лісове господарство" за рахунок власного бюджету, оскільки підприємство засновано на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і входить до сфери управління Донецького обласного управління лісового та мисливського господарства і є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

4.8.          Прокурор вказує, що інформація про особу, яка притягалась до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства загальнодоступна на сайті Антимонопольного комітету України і була доступною для членів тендерної комісії.

5.          Позиції інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу

5.1.          Від інших учасників справи відзив на касаційну скаргу на адресу Верховного Суду не надходив.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.           24.01.2020 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано форму річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b, якою передбачено закупівлю ДП     "Лиманське лісове господарство" послуги з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1     800     000     грн. Джерело фінансування: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). Процедура закупівлі: відкриті торги.

6.2.          Згідно зі звітом № UA-2020-01-24-010734-b про результати проведення процедури закупівлі, подано 2 тендерні пропозиції, а саме: ТОВ     "Дельта-Форест" (ЄДРПОУ 39997842) з ціновою пропозицією 1     799     280 грн; та ТОВ  "ТД "Укртопливо" (ЄДРПОУ 39552029) з ціновою пропозицією 1 800 000 грн.

6.3.          За результатами оцінки електронного аукціону електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника                     ТОВ  "Дельта-Форест" - 1 799 280 грн.

6.4.          Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів замовника від 14.02.2020, за результатом проведеного аукціону тендерну пропозицію ТОВ "Дельта-Форест" визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації закупівлі, у зв`язку з чим опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.

6.5.          На підставі вказаного рішення сторонами 25.02.2020 укладено договір №25/02/20 про виготовлення продукції з давальницької          сировини на 2020 рік зі строком дії до 31.12.2020. Загальна сума договору складає 1     799     280 грн.

6.6.          Відповідно до рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2019 №28-р/к, ТОВ     "Дельта-Форест" притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та піддано штрафу (відомості в наявності у відкритому доступі на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України за адресою: http://www.amc.gov.ua).

6.7.          Натомість, у довідці від 30.01.2020 №     34 ТОВ "Дельта-Форест", поданої останнім для участі у відкритих торгах, підприємство зазначило, що протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за вищевказане порушення.

6.8.          З огляду на викладене прокурор, посилаючись на положення законодавства, за якими замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію в такому випадку, стверджує про те, що недостовірно подана учасником інформація зумовлює неправомірно прийняте рішення тендерного комітету про обрання його переможцем. Вказане, на переконання прокурора, призвело у подальшому до незаконного укладання 25.02.2020 договору №25/02/20 на виготовлення продукції з давальницької сировини на 2020 рік, вартістю 1 799 280 грн.

6.9.          Судами також встановлено, що прокурор звернувся до начальника Східного офісу Державної аудиторської служби з листом          від 14.05.2020 №40/1-1200вих.-20, у якому зазначив про порушення конкурентного законодавства та процедури державної закупівлі під час проведення процедури відкритих торгів № UA-P-2020-01-24-010734-b у частині визначення переможця (рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020) та укладання договору №25/02/20 від 25.02.2020.

6.10.          У листі          від 14.05.2020 №40/1-1200вих.-20 прокурор просив повідомити, чи планує уповноважений орган звертатися до господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ     "Дельта-Форест" та ДП     "Лиманське лісове господарство" .

6.11.          В листі-відповіді від 21.05.2020 №04-05-31-17-03/23776 Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури, Управлінням в межах компетенції не виявлено ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 26.04.2021 відкрито касаційне провадження у справі №     905/1105/20 за касаційною скаргою Прокуратури на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

8.2.          Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

8.3.          Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. 

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

8.4.          Положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

8.5.          Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

8.6.          Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

8.7.          Системне тлумачення положень частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК     України і частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво держави в суді у разі порушення або загрози порушення її інтересів у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

8.8.          Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

8.9.          Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 

8.10.          Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

8.11.          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на можливе порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурор знає причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

8.12.          З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

8.13.          Суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення у цій справі, встановили, що Прокурором дотримано вимог статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а тому наявні підстави для представництва інтересів держави Прокуратурою.

8.14.          Судами встановлено, що 24.01.2020 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано форму річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b, якою передбачено закупівлю ДП     "Лиманське лісове господарство" послуги з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1     800     000     грн. 

8.15.          Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", останній установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.16.          Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.17.          За положеннями статті 20 даного Закону України "Про публічні закупівлі"  відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

8.18.          Відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. 

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

8.19.          При цьому, відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8.20.          Згідно з пунктом 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

8.21.          При цьому частиною сьомою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовника наділено правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

8.22.          З аналізу наведених норм вбачається, що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник зобов`язаний у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8.23.          Здійснивши аналіз положень статей 3, 17, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та мети Закону в цілому, можна дійти висновку про те, що замовники та учасники процедури закупівлі мають добросовісно користуватися своїми правами та дотримуватись обов`язків покладених на них.  З наведених норм Закону вбачається, що на замовника покладено обов`язок відхилити тендерну пропозицію у разі наявності передбачених Законом для того підстав, зокрема, у разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). При цьому, наведений обов`язок замовника корелюється з правом передбаченим частиною сьомою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо наявності у замовника права перевірити інформацію надану учасником. 

8.24.          Верховний Суд також звертає увагу на те, що на учасників процедури закупівлі не покладено обов`язку надавати докази на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процесі закупівлі. Наявність таких підстав, зокрема, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", перевіряється безпосередньо замовником під час проведення процедури закупівлі. Способи такої перевірки визначає замовник таким чином, щоб забезпечити перевірку щодо достовірності наданої інформації. У протилежному випадку нівелюється сама суть наданого замовнику права на підтвердження інформації, наданої учасником, з огляду на наявність у замовника обов`язку передбаченого частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". 

8.25.          З огляду на викладене, висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності права, а не імперативного обов`язку замовника щодо проведення перевірки на предмет достовірності поданої учасником документації є необґрунтованим та таким, що суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі".

8.26.          Вирішуючи спір у цій справі, суди попередніх інстанцій на надали оцінки факту наявності на момент проведення процедури закупівлі рішення АМК від 11.11.2019 №28-р/к щодо притягнення переможця торгів - ТОВ     "Дельта-Форест" до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та чи не скасовано його у судовому порядку тощо. При цьому, суди попередніх інстанцій лише послались на те, що замовник не зобов`язаний був перевіряти інформацію надану учасником у довідці від 30.01.2020 №34 та відсутності скарг від інших учасників процедури закупівлі.

8.27.          Судами попередніх інстанцій не встановлено, не досліджено та не надано оцінки діям замовника у контексті статей 17, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.28.          Суд касаційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

8.29.          Таким чином, замовники передбачені законом, мають обов`язково дотримуватись порядку проведення закупівлі та умов її проведення передбачених положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

8.30.          Судами попередніх інстанцій не встановлено чи ДП     "Лиманське лісове господарство" підпадає під категорію замовників, які зобов`язані проводити закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

8.31.          Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до підпункту 4 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі. Тобто, має в цілому перевіряти дотримання законодавства про закупівлі. 

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема перевірки закупівель, моніторингу закупівель (підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України). Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.32.          З огляду на викладене у розділі 8 цієї постанови, суд касаційної інстанції вважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності порушення норм законодавства про закупівлю та не розповсюдження вимог Закону України "Про публічні закупівлі" на замовника, який здійснював закупівлю послуг за власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).  

8.33.          За таких обставин, частково знайшли своє підтвердження доводи викладені у касаційній скарзі.

8.34.          Верховний Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.2.          Враховуючи викладене у розділі 8 цієї постанови, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Прокуратури слід задовольнити частково, а оскаржувані рішення та постанову у справі № 905/1105/20 скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3.          Щодо надання висновку Верховним Судом щодо застосування норм права у правовідносинах пов`язаних з порушенням норм законодавства під час проведення тендерних процедур, контроль за використанням яких, через перевірки та моніторинг державних закупівель, здійснюється Держаудитслужбою через її міжрегіональні територіальні органи, то суд касаційної інстанції вважає передчасним його надання, з огляду на необхідність встановлення всіх фактичних обставин справи. 

9.4.          Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку.

10.          Судові витрати

10.1.          Оскільки рішення та постанова судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково. 

2.          Рішення Господарського суду Донецької області від 22.10.2020  та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі №     905/1105/20 - скасувати.

Справу № 905/1105/20 направити на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                     І. Булгакова