ОКРЕМА ДУМКА
 
суддів Великої Палати Верховного Суду 
Анцупової Т. О., Британчука В. В., Гриціва М. І., Князєва В. С., Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М., Ситнік О. М., Штелик С. П.
 
в адміністративній справі № 9901/113/19 (провадження № 11-198заі20) за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення за апеляційною скаргою Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 травня 2020 року (у складі колегії суддів Данилевич  Н. А., Бевзенка В. М., Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко  Ж. М., Шевцової Н. В.)
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України викладаємо окрему думку.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 травня 2020 року про визнання протиправним і скасування рішення, Велика Палата Верховного Суду зазначену апеляційну скаргу задовольнила, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 травня 2020 року скасувала та відмовила у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Ухвалюючи таке рішення, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення від 30 січня 2019 року № 26дп-19 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва ОСОБА_1 » є вмотивованим, містить конкретні підстави звільнення позивача, визначені законом, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості і незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Проаналізувавши частину п`яту статті 78 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі ? Закон № 1697-VII) та пункт 61 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі ? Положення), Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що реалізація повноважень членів Кадрової дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія) (процесуальним правонаступником якої відповідно до ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2020 року є Кадрова комісія) з участі у прийнятті рішень КДКП на її засіданнях залежить насамперед від їх фактичної присутності на засіданні КДКП.
Так, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що приписи статей 74, 79 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) і статті 12 Закону України 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР«Про відпустки» не обмежують повноважень члена Комісії, якими він наділений за посадою. Тобто самі по собі порушення роботодавцем чи працівниками встановленого робочого часу КДКП і часу відпочинку її членів не впливають на законність рішень Комісії, у прийнятті яких брали участь її члени, що, ймовірно, зазнали порушення їхніх трудових прав, оскільки не були відкликані з відпустки у встановленому законом порядку. Тому такі порушення не можуть мати наслідком задоволення позову про визнання протиправним і скасування рішення КДКП. Розглядаючи справу про оскарження рішень КДКП, суд повинен перевіряти не дотримання трудових прав членів КДКП, а має, зокрема, встановити, чи дотримала КДКП процедуру розгляду дисциплінарної скарги, чи забезпечила вона права прокурора, який притягається до дисциплінарної відповідальності, у тому числі на участь у засіданні КДКП і на надання їй пояснень з приводу дисциплінарної скарги.
З урахуванням зазначеного Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що Закон не передбачає зупинення повноваження члена КДКП на час його перебування у відпустці та не містить заборони на здійснення ним своїх повноважень в означений період. Отже, перебування члена КДКП у відпустці не є перешкодою для здійснення ним публічних повноважень члена КДКП під час її засідання, якщо цей член не був відкликаний з відпустки в установленому законом порядку.
Причини незгоди з висновками Великої Палати Верховного Суду
Вважаємо обґрунтованими аргументи позивача та вмотивованою відповідну їх оцінку судом першої інстанції щодо відсутності кворуму при прийнятті КДКП рішення від 30 січня 2019 року.
Питання діяльності КДКП регулюються КЗпП України, Законом України «Про державну службу», Законом № 1697-VII, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 73 Закону № 1697-VII КДКП є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених цим Законом, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. 
Відтак органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи, які виконують публічно-правові функції, зокрема, здійснюють перевірку вчинення дисциплінарних проступків прокурорами, виконують свої повноваження в межах, визначених законом. 
Комісія здійснює публічно-правові функції в межах повноважень, визначених Законом № 1697-VII, іншими законами України, а також Положенням.
У контексті спірних правовідносин слід розрізняти поняття «наявність повноважень» і «здійснення повноважень». Ані Законом № 1697-VII, ані Положенням не передбачено механізму реалізації членом КДКП своїх повноважень під час відпустки, а відтак передбачуваною поведінкою члена КДКП можна вважати його відсутність на засіданнях КДКП під час відпустки. 
І навпаки, здійснення повноважень члена КДКП під час відпустки суперечить принципам належного врядування та правової визначеності, а також ставлять під сумнів питання неупередженості такого члена КДКП при прийнятті рішення про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 74 КЗпП України передбачено, що громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.
Відкликання з щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства, установи, організації з додержанням вимог частини шостої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством. У разі відкликання працівника з відпустки його працю оплачують з урахуванням тієї суми, що була нарахована на оплату невикористаної частини відпустки (абзац восьмий статті 79 КЗпП України).
Відповідно до частини сьомої статті 74 Закону № 1697-VII за членами КДКП, які є прокурорами, зберігаються гарантії соціального забезпечення, визначені законодавством для прокурорів.
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 82 Закону № 1697-VII  прокурору надаються додаткові та інші відпустки, передбачені законом. 
Для виконання невідкладних і непередбачуваних завдань прокурори можуть бути відкликані з щорічної основної чи додаткової оплачуваної відпустки. Частина невикористаної відпустки надається прокурорам у будь-який час відповідного року чи приєднується до відпустки в наступному році з відповідним відшкодуванням непередбачуваних витрат у зв`язку з відкликанням із відпустки. Порядок такого відшкодування визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 26 Положення заступник голови Комісії: здійснює повноваження, визначені головою Комісії; виконує обов`язки голови Комісії у разі його відсутності; виконує рішення Комісії та доручення голови Комісії, надані в межах компетенції; здійснює інші повноваження, визначені Законом, цим Положенням та іншим законодавством.
Варто підкреслити, що положення статей 74, 79 КЗпП України, статей 74, 82 Закону № 1697-VII та пункту 26 Положення є чіткими, зрозумілими, їх зміст не може варіативно тлумачитись. Системне тлумачення цих норм дозволяє дійти висновку про те, що безпосереднє здійснення повноважень членом КДКП, який перебуває у відпустці (зокрема, бере участь у засіданнях цього органу та колегіальному прийнятті рішень щодо притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності), неможливе в іншій спосіб, ніж через відкликання такого члена КДКП з відпустки.
Крім того, з матеріалів справи слідує, що на засіданні Комісії 30 січня 2019 року головуючим був прокурор Грушковський В. Ю. , який вів засідання та підписував рішення. Водночас відповідно до наказу від 03 січня 2019 року № 3к уповноваженим на виконання функцій голови Комісії до 30 січня 2019 року включно був Шемчук В.В .
З наведеного слідує, що під час відпустки голова Комісії не уповноважений здійснювати свої посадові обов`язки, оскільки в такий період не може нести відповідальність за прийняті в межах повноважень голови Комісії рішення.
Відтак вважаємо, що перебування у відпустці голови та членів Комісії унеможливлює здійснення ними свої повноважень, а відтак при прийнятті оскаржуваного рішення КДКП порушено процедуру його прийняття, а саме ? таке рішення ухвалено без наявності кворуму.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, викладеними у рішенні від 28 травня 2020 року, не поділяємо висновку Великої Палати Верховного Суду у цій справі про неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи судом першої інстанції.
 
Судді:                                                                                                Т. О. Анцупова
                                                                                                           В. В. Британчук 
                                                                                  М. І. Гриців
                                                                                                            В. С. Князєв
                                                                                            О. Б. Прокопенко 
                                                                                            В. М. Сімоненко 
                                                                                    О. М. Ситнік 
                                                                                      С. П. Штелик