Постанова
Іменем України
 
21 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 308/10533/16-к
провадження № 51-6468 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,    
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016070000000114, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 засуджено за  ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. 
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року апеляційні скарги обвинувачених  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року -без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7  та  ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що у період з 12.07.2016 року по 20.07.2016 року ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з метою особистого збагачення, вчинили вимагання грошових коштів в розмірі 4 000 доларів США від працівників управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з погрозою розголошення відомостей, які останні бажали зберегти в таємниці, а саме відомостей про наявні у них відеоматеріали, які негативно могли вплинути на ділову репутацію ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як працівників Укртрансбезпеки у Закарпатській області, за що могли підлягати громадському осуду. 20 липня 2016 року, приблизно о 13 год. 44 хв., ОСОБА_7  та ОСОБА_8 отримали від начальника Управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1 500 доларів США.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність судових рішень фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при обґрунтуванні доведеності винуватості  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 189 КК України, не дали належної оцінки зібраним доказам, а послалися на докази, які є суперечливими за своїм змістом, чим порушили вимоги статей 374, 419 КПК України. Крім того, стверджує, що стороні захисту не відкривалися ухвали апеляційного суду Закарпатської області, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). Вищевказані ухвали були скеровані стороні захисту поштовим зв`язком, що на думку захисника є порушенням вимог 
ст. 290 КПК України та тягне за собою визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами. Натомість суди не надали жодної оцінки зазначеним доводам. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив касаційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Від захисника ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_12 надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду без їх участі та участі засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно із ст. ст. 409-411 КПК України.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, яка повинна відповідати вимогам ст. ст. 370. 419 КПК України.
Проте, ухвала Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною захисту, між іншим, з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості засуджених за ч. 2 ст. 189 КК України, у тому числі, зазначалося про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, через що вирок місцевого суду просили скасувати і закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .  
При цьому, засуджені в апеляційних скаргах наголошували на тому, що стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвали Апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016 року, № 01095 від 19.07.2016 року та № 01096 від 19.07.2016 року, які стали підставою проведення НСРД. Вищевказані ухвали були скеровані стороні захисту поштовим зв`язком 09 квітня 2019 року, що на думку ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 є порушенням вимог ст. 290 КПК України та підставою для визнання доказів отриманих за результатами проведення НСРД недопустимими. 
Проте, апеляційний суд, усупереч положенням ст. 419 КПК України, не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема, про недопустимість доказів за результатами НСРД, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Так, згідно положеньст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 статті 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з положеннями ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Як слідує з правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. 
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. 
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Як слідує із журналу та технічного запису судового засідання в суді першої інстанції від 25 квітня 2019 року (т. 3 а. п. 208 - 210), прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження ухвал слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016 року, № 01095 від 19.07.2016 року та № 01096 від 19.07.2016 року про надання дозволу на проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, вказавши, що вони були відкриті стороні захисту раніше, про що останні не заперечували.
Однак, прокурор не надав суду докази того, що були вжиті всі необхідні та залежні від сторони обвинувачення заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів до моменту направлення кримінального провадження у суд, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора.
Крім того, у даному кримінальному провадженню проведено й інший вид НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину, при цьому докази здобуті за результатами його проведення, між іншим, покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_7  та  ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПКУкраїни та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року 
№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор. 
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд, помітка та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколах від 20 липня 2016 року 
(т. 1 а. п. 240-241), проводились на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 0425837 від 18 липня 2016 року. 
Проте, під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій, в порядку ст. 290 КПК України, вказана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, стороні захисту не відкривалася, до матеріалів кримінального провадження не долучена, на що суди не звернули уваги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, при постановленні ухвали щодо                       ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 , вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій та дійшов передчасного висновку, що вказані докази є допустимими і відповідно про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, так як перешкодили суду ухвалити щодо  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати викладене, надати відповіді на всі доводи апеляційних скаргта ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8  задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2020 рокущодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3