КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №761/36763/20                                                                           Головуючий у І інстанції Притула Н.Г.
Провадження №22-ц/824/8334/2021                                                     Доповідач у 2 інстанції Голуб С.А.
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 червня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
 
судді-доповідача                              Голуб С.А.,  
          суддів:                                     Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря               Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Телявського Анатолія Миколайовича на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Телявського Анатолія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України, заінтересована особа: ОСОБА_1 , Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У листопаді 2020 року приватний виконавець звернувся до суду першої інстанції з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України, посилаючись на те, що з 06 грудня 2019 року у нього на виконанні перебуває виконавчий документ №2-1809/10 виданий 09 квітня 2010 року Шевченківським районним судом м.Києва   про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»  860752,39 грн..
Як зазначає приватний виконавець постанова про відкриття виконавчого провадження отримана боржником ОСОБА_1 .. Боржник регулярно перетинає державний кордон України. Під час вчинення виконавчих дій встановлено, що боржнику належить на праві власності квартира АДРЕСА_1 , іншого майна на яке може бути звернуто стягнення не виявлено. Виклики приватного виконавця боржник ігнорує. Крім того, приватний виконавець зазначає, що боржник обізнаний про те, що відносно нього відкрите виконавче провадження, не вчиняє жодних дій, направлених на виконання рішення суду. А тому приватний виконавець вважає, що існують неспростовні докази того, що боржник прямо та навмисно перешкоджає виконанню вимог виконавчого документа, не виконує законних вимог приватного виконавця та ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
На підставі викладеного у поданні, приватний виконавець Телявський А.М. просив суд першої інстанції тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання боржником виконавчого документа №2-1809/10 виданого 09.04.2010 року Шевченківським районним судом м.Києва.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року в задоволенні подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду боржнику за межі України відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, приватний виконавець Телявський А.М. подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
В доводах апеляційної скарги  Телявський А.М. зазначає, що твердження суду першої інстанції про те, що  Телявським А.М. не було надано доказів,  направлення боржнику та отримання ним вимоги,запрошення  на прийом до приватного виконавця   є необґрунтованим, оскільки 05 червня 2020 року приватним виконавцем Телявським А.М. на адресу боржника направлено вищевказаний виклик приватного виконавця та 10 червня 2020 року боржником, ОСОБА_1 було отримано вказаний виклик, що підтверджується витягом з реєстру поштових відправлень «Укрпошта» та квитанцією про відправку вказаного виклику (зазначені матеріали містяться в матеріалах справи).
Станом на 26 червня 2020 року боржник не повідомив про повне чи часткове виконання рішення, виникнення обставин, що зумовлюють обов`язкове зупинення виконавчого провадження, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, не здійснив жодних заходів щодо виконання рішення суду.
Отже, існують неспростовні докази, того що боржник прямо та навмисно перешкоджає виконанню вимог виконавчого документа, не виконує законних вимог приватного виконавця, що відображається у не наданні боржником інформації про свій майновий стан, систематичному виїзді за межі України та ухиленню від добровільного погашення заборгованості.
Такими діями боржника порушуються не тільки права стягувача, але й порушуються засади виконавчого провадження, зокрема обов`язковості виконання рішень. Відповідно, не має іншого дієвого способу спонукати боржника до виконання судового рішення, яке є обов`язковим для виконання, ніж тимчасового обмеження у виїзді за кордон боржника.
            На підставі викладеного в апеляційній скарзі, приватний виконавець просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення подання приватного виконавця.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, на адресу Київського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу не надходив. Відсутність відзиву не перешкоджає перегляду рішення суду.
При цьому на адресу суд апеляційної інстанції надішли письмові пояснення від АТ «ОТП Банк», в яких зазначено, що з матеріалів виконавчого провадження стягувачем встановлено, що боржник регулярно перетинає державний кордон України, майна на яке можливо звернути стягнення не має, виклики приватного виконавця боржник ігнорує. Крім того, боржник обізнаний про те, ще відносно нього відкрите виконавче провадження, не вчиняє жодних дій, направлених на виконання рішення суду. Станом на 07 травня 2021 року боржником не сплачено жодної гривні на виконання рішення суду, яке набрало законної сили 09 квітня 2010 року.
Боржник умисно перешкоджає виконанню вимог виконавчого документа не виконує законних вимог приватного виконавця та ухиляється від виконання зобов`язань покладених на нього судовим рішенням.
На підставі викладеного, АТ «ОТП Банк» просить суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення подання приватного виконавця.
В судовому засіданні представник приватного виконавця Телявського А.М. - адвокат Юхименко Ю.Ю. підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.
Представник боржник ОСОБА_1 - адвокат Драган Я.С. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Наполягає на тому, що подаючи апеляційну скаргу приватний виконавець Телявський А.М. зловживає своїми процесуальними правами, а тому просила залишити апеляційну скаргу без розгляду.
            Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з такого.
            Судом першої інстанції встановлено, що 10 лютого 2010 року Шевченківський районний суд м.Києва розглянув справу за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та стягнув з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованість по кредиту в розмірі 106 949,20 доларів США що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ становить 823 508,84 грн., нараховану пеню за прострочення кредиту і штраф в розмірі 37 143,55 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 30,00 грн., а всього підлягає стягненню 860 752,39 грн.
Рішення набрало законної сили та 09 квітня 2010 року та стягувачу було видано виконавчий лист.
Як вбачається із записів на виконавчому листі, він уже пред`являвся до виконання та 27 грудня 2016 року був повернутий стягувачу на підставі п.2 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
Постановою від 06 грудня 2019 року приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Телявський А.М. відкрив виконавче провадження №60825319 з примусового виконання зазначеного виконавчого листа.
Постановами від 06 грудня 2019 року було накладено арешт на майно та кошти боржника.
Під час вчинення виконавчих дій приватним виконавцем встановлено, що боржник не працює за трудовим та цивільно-правовим договором, не отримує пенсію, не має відкритих банківських рахунків, не має джерел доходів, не має транспортних засобів.
В той же час, боржнику на праві власності належить квартира АДРЕСА_1 .
Як вбачається з інформації, наданої Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України - лист від 10 грудня 2019 року - ОСОБА_1 в період з 04 липня 2015 року по 09 листопада 2016 року регулярно перетинав кордон України.
Відмовляючи в задоволенні подання приватного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що суду не надано доказів, що після відкриття виконавчого провадження боржник виїжджав за межі території України, не було надано доказів, що вимога приватного виконавця була направлена та отримана боржником, не надано доказів, що боржник запрошувався на прийом до приватного виконавця та запрошення проігнороване ним. Також приватний виконавець не надав доказів, що він виходив за місцем знаходження боржника. Таким чином, приватним виконавцем не доведено факту ухилення від виконання рішення суду.
            Суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду, виходячи з такого.
Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.
Правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України, цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.
Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до норм ЦПК України та Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України» (стаття 6 вказаного Закону) одним із заходів забезпечення виконання рішення може бути тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України з вилученням паспортного документа чи без такого, причому таке обмеження можливо на підставі судового рішення за поданням виконавця лише у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником, за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Тобто, за змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення, що примусово виконується у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
При цьому, ч. 3 ст. 441 ЦПК України передбачає, що такий захід забезпечення виконання судового рішення, як тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України щодо особи, яка ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням та на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Судова колегія вважає, що тимчасове обмеження права виїзду за межі України щодо ОСОБА_1 порушуватиме його права на вільне пересування і вважає, що застосування до ОСОБА_1 такого тимчасового обмеження не відповідатиме усім трьом критеріям, про які йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v.Bulgaria» від 26.11.2009), а саме:
1)    обмеження не ґрунтується на законі (п.19 ч.Зст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ч.ч. 1, 2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», ст.441 ЦПК України);
2)     обмеження не переслідує легітимну мету, передбачену у ч.3 ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: в даному випадку обмеження не спрямоване на захист прав стягувача щодо ефективного виконання судових рішень;
3)     обмеження не перебуває в справедливому балансі між правами заявника та публічним інтересом (тобто не є пропорційним меті його застосування): тимчасове обмеження заявника у виїзді за межі України завдасть істотної шкоди майновим і немайновим правам заявника і не сприятиме виконанню судових рішень та не запобігатиме ухиленню заявника від виконання законних вимог державного виконавця щодо виконання судових рішень, які набрали законної сили.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 отримав постанову про відкриття виконавчого провадження, а також про те, що останній отримував виклик до приватного виконавця, суд апеляційної інстанції оцінює  їх критично, оскільки з наданих суду доказів про відстеження поштового відправлення вбачається, що ОСОБА_1 відправлення не вручене під час доставки (а.с. 79). Докази того, що ОСОБА_1 отримував копію постанови про відкриття виконавчого провадження взагалі відсутні в матеріалах справи, а відстежити їх через ресурс Укрпошти неможливо, оскільки з моменту відправлення вказаної постанови вже пройшло понад шість місяців.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що приватним виконавцем не доведено факт ухилення боржником від виконання рішення суду, що ухвалено у даній справі. Так, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 було відомо про наявність рішення суду першої інстанції, як і відсутні відомості про те, що останній знав про наявність відкритого виконавчого провадження, докази того щодо ОСОБА_1 отримував виклики приватного виконавця суду також не надано, що позбавляє суд можливості встановити чи дійсно ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду за наявності відкритого виконавчого провадження.
Колегія суддів не погоджується із доводами  ОСОБА_1 щодо зложиванння приватним виконавцем Телявським А.М. своїми процесуальними правами, оскільки подання апеляційної скарги є процесуальним правом  приватного виконавця незалежно від змісту самої  апеляційної скарги та наведених в ній доводів.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції про відмову в задоволенні скарги на дії державного виконавця була постановлена з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі, таким чином апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - залишити без змін. 
Керуючись  ст.ст. 367, 369, 374, 375, 441 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Телявського Анатолія Миколайовича залишити без задоволення.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Телявського Анатолія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України, заінтересована особа: ОСОБА_1 , Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 23 червня 2021 року.

Суддя-доповідач

Судді: