Єдиний унікальний номер 235/6988/19 
Номер провадження 22-ц/804/23/21        

Єдиний унікальний номер 235/6988/19
Номер провадження 22-ц/804/23/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Халаджи О. В.
суддів: Азевича В. Б., Кішкіної І.В., 
секретар Кіпрік Х.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Управління міського господарства» про скасування наказу про звільненні, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ( суддя першої інстанції Клікунова А.С., повний текст судового рішення складено 27 березня 2020 року),
В С Т А Н О В И В:

7 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунального підприємства «Управління міського господарства» про скасування наказу про звільненні, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просила визнати незаконним та скасувати наказ КП «Управління міського господарства» № 244 від 03.09.2019 року про звільнення, поновити на роботі у КП «Управління міського господарства» на посаді робітника зеленого будівництва 3 розряду дільниці «Зелене господарство»; стягнути з КП «Управління міського господарства» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.09.2019 року до дня вирішення справи судом.
Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Управління міського господарства» про скасування наказу про звільненні, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без задоволення.
Із вказаним рішенням суду не погодилась ОСОБА_1 , та подала апеляційну скаргу, вважає, що рішення підлягає скасуванню, з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
В обґрунтування доводів скарги зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено та не взято до уваги той факт, що розгляду подання в.о. начальника КП «Управління міського господарства» Тумасова А.Л. про розірвання договору з робітником зеленого будівництва 3 розряду дільниці «Зелене господарства» ОСОБА_1 в порушення норм чинного законодавства було розглянуто  за відсутності працівника, стосовно якого воно винесено. В матеріалах справи відсутня заява позивача про розгляд подання за її відсутності чи докази відкладення засідання профспілкового комітету. Запрошення на засідання профспілкового комітету позивача заперечується. Відповідачем не було надано доказів щодо запрошення позивача на засідання профспілкового комітету. Розгляд подання роботодавця проведено з порушенням вимог ст. 43 КЗпП України, чим було порушено право ОСОБА_1 дати пояснення та бути присутньою на засіданні профкому.
Наголошує на тому, що згоду виробничого органу первинної профспілкової організації на її звільнення оформлену протоколом № 9 засідання профспілкового комітету КП «Управління міського господарства», було надано 15.07.2019 року. Звільнення позивача відбулось поза межами встановленого ч.8 ст.43 КЗпП України місячного строку після надання такої згоди виборним органом первинної профспілкової організації, саме 05.09.2019 року.
Зазначає, що відповідач під час розгляду справи стверджував, що на час звільнення позивача будь-які вакантні посади на підприємстві були відсутні. Суд першої інстанції не в повній  мірі з`ясував обставини справи, не перевірив відповідача щодо відсутності вакантних посад на період проведення процедури звільнення позивача.
Вказує, що згідно відповідей від 03.06.2019 року, 04.07.2019 року та 25.07.2019 року Покровського центру зайнятості Донецької області, були наявні вакантні посади сторожа, тракториста, машиніста автогрейдера, водія автотранспортних засобів, машиніста автовишки. Повідомлення про наявність на підприємстві вакансії сторожа, роботу якого могла виконувати позивач з огляду на її освіту, кваліфікацію, досвід, стан здоров`я, подавались двічі, 03.06.2019 року та 04.07.2019 року, проте протягом часу процедури звільнення ця посада запропонована не була.
Позивач ОСОБА_1 , просила рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2020 року скасувати, та ухвалите нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Від Начальника КП «Управління міського господарства» Назарова О.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу, зазначає, що з доводами апеляційної скарги позивачки не згоден в повному обсязі, вважає, що рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Просив рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2020 року залишити без змін.
Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні доводи своєї апеляційної скарги підтримала та провила її задовольнити. 
Представник КП «Управління міського господарства» у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. 
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом КП «Управління міського господарства» № 199 від 27.12.2017 року ОСОБА_1 прийнято на посаду робітника зеленого будівництва 2 розряду дільниці «Зелене господарство» з 02.01.2018 року з окладом згідно штатного розпису та випробувальним терміном один місяць (а.с. 40). 
З трудової книжки ОСОБА_1 серійний номер НОМЕР_1 вбачається здійснення таких записів про трудову діяльність на КП «Управління міського господарства»: 
- 02.01.2018 року – прийнята на посаду робітника зеленого будівництва 2 розряду дільниці «Зелене господарство»; 
- 11.04.2019 року – присвоєно 3 кваліфікаційний розряд; 
- 05.09.2019 року – звільнена у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 3-5).
Згідно наказу КП «Управління міського господарства» № 244 від 03.09.2019 року – ОСОБА_1 робітника зеленого будівництва 3 розряду дільниці «Зелене господарство» звільнено 05 вересня 2019 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України; підстава: наказ по підприємству від 27.06.2019 року № 186, повідомлення про припинення трудового договору у зв`язку зі скороченням штату від 27.06.2019 року, Акт про відмову підписувати повідомлення від 05.07.2019 року, згода профспілкового комітету на розірвання трудового договору (протокол № 9 від 15.07.2019 р.); бухгалтерії провести нарахування та виплату компенсації за невикористану щорічну основну відпустку тривалістю 16 календарних днів та щорічну додаткову відпустку тривалістю 1 календарний день (а.с. 10). 
З оскаржуваним наказом про звільнення № 244 від 03.09.2019 року ОСОБА_1 ознайомлена під особистий підпис – 05.09.2019 рок. Відповідачем за оформленням 05.09.2019 року звільнення відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, п.п. 2.26, 2.27 ч. 2 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників» (затвердж. Наказом Мінпраці України, Мінюсту України, Мінсоцзахисту України № 58 від 29.07.1993 року) – в день звільнення 05.09.2019 року була видана трудова книжка (а.с. 6). 
Дата пред`явлення позову - 07.10.2019 року (06.10.2019 року припадало на вихідний день), тобто з дотриманням процесуального строку, передбаченого ст. 233 КЗпП України, тому спірні відносини підлягають розгляду по суті.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 було дотримано всі вимоги трудового законодавства.
Апеляційний суд не погоджується з даним висновком суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 36 КЗпП України визначено підстави припинення трудового договору: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Статтею 40 КЗпП України визначено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, відповідно до п. 1, - змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
З роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, - вбачається, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Статуту КП «Управління міського господарства», затвердженого Рішенням Покровської міської ради Донецької області № 7/63-31 від 15.02.2019 року: 
- п. 1.3: підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади м. Красноармійська (перейменоване в м. Покровськ), має статус юридичної особи, користується правами і виконує обов`язки, пов`язані з його діяльністю, заснованою на повному господарському розрахунку; 
- п. 1.4: підприємство є підконтрольним Покровській міській раді, і підзвітним його виконавчому комітету; 
- основною ціллю підприємства є, зокрема, вирощування однорічних, дворічних та багаторічних культур, відтворення рослин, утримання зелених насаджень (а.с. 27-30). 
Згідно Витягу до штатного розкладу працівників КП «Управління міського господарства» за період з 02.01.2018 року по 05.09.2019 року – на дільниці «Зелене господарство» обліковується посада робітника зеленого будівництва 3 розряду (а.с. 36). 
31 травня 2019 року на ім`я начальника КП «Управління міського господарства» начальником дільниці підприємства «Зелене господарство» подано заяву, в якій зазначено про відсутність обсягів робіт з озеленення міста Покровська, зменшення фінансування дільниці з місцевого бюджету, в зв`язку з чим зазначено про доцільність розгляду питання щодо скорочення чисельності та штату дільниці (а.с. 51). 
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 64 ГК України підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо); підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. 
За певних обставин роботодавець може змінювати чисельність або штат працівників скороченням.
Якщо роботодавець вирішив ліквідувати певний структурний підрозділ підприємства чи його реорганізувати, він повинен скласти техніко-економічне обґрунтування причин проведення таких змін, оскільки при цьому завжди відбувається вивільнення працівників. Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткового доведення.
Відповідно до наказу № 186 від 27.06.2019 року «Про внесення змін до штатного розпису» у зв`язку з відсутністю обсягів робіт з озеленення міста Покровська, з метою раціонального використання наявних фінансових ресурсів зі складу штатного розпису КП «Управління міського господарства» дільниця «Зелене господарство» виведено наступні посади: майстер зеленого господарства - 2 штатні одиниці, майстер – 1 штатна одиниця, фахівець з ландшафтного дизайну – 1 штатна одиниця, робітник зеленого будівництва 5 розряду – 8 штатних одиниць, робітник зеленого будівництва 4 розряду – 7 штатних одиниць, робітник зеленого будівництва 3 розряду – 17 штатних одиниць, робітник зеленого будівництва – 7 штатних одиниць (а.с. 7). 
Техніко-економічним обґрунтуванням скорочення чисельності штату по дільниці «Зелене господарство» до наказу КП «Управління міського господарства» від 27.06.2019 року № 186 «Про внесення змін до штатного розпису» визначено наступне:
- з травня 2019 року відбулось зменшення обсягів робіт на дільниці за видами: формувальна обрізка дерев, обрізка сухого гілля – 100 %, видалення аварійних дерев та викорчовування пеньків – 100 %, садіння троянд та квітів – 100 %; 
- після виведення 43 посад дільниці зі штатного розпису економія бюджетних коштів буде складати 373988,49 гривень щомісячно (а.с. 80).
Відповідно до штатного розписку КП «Управління міського господарства», затвердженого 06.09.2019 року в структурному підрозділі дільниця «Зелене господарство» наявні посади: майстер – 1 штатна одиниця, сторож – 4 штатні одиниці (а.с. 53-55). 
З урахуванням зазначеного, судом, під час розгляду трудового спору, пов`язаного зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, достовірно з`ясовано, що дійсно мало місце скорочення штатної одиниці – робітник зеленого будівництва, яку обіймала ОСОБА_1 . При цьому, суд не вправі ставити питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, оскільки власник, користуючись правом самостійної ініціативи, має право на свій розсуд приймати таке рішення, що узгоджується зі ст. 64 ГК України. 
За приписами ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).
Під час розгляду справи встановлено, що 27 червня 2019 року КП «Управління міського господарства» на ім`я ОСОБА_1 складено повідомлення про припинення трудового договору, яким до відома доведено, що займана позивачем посада робітника зеленого будівництва 3 розряду дільниці «Зелене господарство» підлягає скороченню; зазначено, що трудовий договір планується розірвати у двомісячний строк з дня отримання повідомлення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з правом отримання при звільненні вихідної допомоги відповідно до ст. 44 КЗпП України у розмірі однієї середньомісячної заробітної плати; повідомлено, що у разі появи на підприємстві вакансій, які відповідають кваліфікації позивача до планової дати розірвання трудового договору буде направлена відповідна пропозиція іншої роботи (а.с. 8).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (статті 49-2 КЗпП України).
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
У статті 42 КЗпП України зазначено перелік підстав, за якими перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається конкретним працівникам.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. І лише при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Зі змісту пункту 1 статті 40 КЗпП України вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
При цьому вживані в цій нормі поняття: «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.
Правовим наслідком реорганізації підприємства є перехід всіх прав та обов`язків в порядку правонаступництва до нової (іншої) юридичної особи не тільки в частині майна і майнових прав та обов`язків, а й у трудових відносинах.
Судом першої інстанції було встановлено, що в період з 05.07.2019 року (дата попередження позивача про наступне вивільнення) до 05.09.2019 року (день звільнення з роботи) у штаті відповідача КП «Управління міського господарства» відсутні вакантні посади, які відповідали кваліфікації за посадою робітник зеленого господарства, та за професією, здобутою ОСОБА_1 апаратник вуглезбагачення, машиніст збагачення та брикетування (згідно записів в трудовій книжці навчання в професійному училищі № 105 м. Димитров з 01.09.1999 року – 30.06.2000 року). 
На підтвердження неможливості зберегти трудові відносини з ОСОБА_1 шляхом переведення на іншу роботу (в порядку ч. 2 ст. 40 КЗпП України) відповідачем КП «Управління міського господарства» надано довідку № 53 від 07.02.2020 року за підписом менеджера з персоналу про відсутні вакантні посади за кваліфікацією та професією позивача ОСОБА_1 (а.с. 68). Заперечень або спростувань таких відомостей позивачем не надано. За змістом положень ст. ст. 43, 55 Конституції України, Глави XV КЗпП України, ст. 8 Конвенції Міжнародної організації праці від 22.06.1982, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 04.02.1994 р. - кожен має право на судовий захист від незаконного звільнення; рішення про звільнення працівника має бути законним, обґрунтованим; виконання вимог трудового законодавства доводить роботодавець, а не звільнений працівник.
Проте дані обставини спростовуються наданими позивачкою доказами до апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач 03.06.2019 року, 04.07.2019 року, 25.07.2019 року повідомляв Покровський міський центр зайнятості Донецької області про наявність на підприємстві вакантних посад сторожа, тракториста, машиніста автогрейдера, водія автотранспортних засобів, машиніста автовишки.
ОСОБА_1 про наявну вакантну посаду сторожа повідомлена не була та їй цю посаду запропоновано не було.
Суд не з`ясував чи були запропоновані посади позивачу, чи могла б вона, з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, виконувати цю роботу та чи надала б свою згоду на переведення на одну із вищезазначених посад; а також належним чином не перевірив чи дійсно станом на час звільнення ОСОБА_1 на підприємстві відповідача відбулося скорочення штату працівників, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для поновлення її на роботі й виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Матеріали справи не містять письмових доказів про те, що позивачу пропонувалися будь-які посади.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Також, у відповідності до частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Відповідно до пунктів 3, 4 частини першої статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання оплати праці працівників, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат; разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо;
Відповідно до частин другої, третьої статті 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Наведені вище норми закону встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.
Працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.
Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.
Передбачена частиною третьою статті 252 КЗпП України й частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» гарантія про обов`язкове отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу, а також вищого виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, який є членом виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації, розповсюджується на випадки його звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України.
Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Також в обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначала, що була відсутня на засіданні Профспілкового комітету під час вирішення питання про її звільнення та не була повідомлена належним чином про розгляд цього питання, дані обставини підтвердились матеріалами справи.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року було вирішено звернутися до Профспілкового комітету Комунального підприємства «Управління міського господарства» з запитом на розгляд питання про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення позивачки ОСОБА_1 з посади робітника зеленого будівництва на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у порядку, визначеному ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Провадження у справі було зупинено.
03 лютого 2021 року апеляційний судом будо зроблено запит до профспілкової організації про стан виконання ухвалили суд від 17 листопада 2020 року.
19 лютого 2021 року на адресу суду від Голови ППО ОСОБА_2 надійшла відповідь на запит, з якої вбачається, що Профспілковий комітет Комунального підприємства «Управління міського господарства» не має змогу провести засідання розгляду питання про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади робітника будівництва на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із відсутністю кворуму через хворобу членів профкому.
01 квітня 2021 року апеляційним судом було витребувано у Профспілкового комітету Комунального підприємства «Управління міського господарства» перелік членів профкому та докази, які б підтверджували знаходження членів профкому на лікарняному.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від червня 2021 року, провадження у справі було поновлено, від профспілкової організації не було надано будь-якого висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 , а тому суд вважає, що при її звільненні було порушенні норми трудового законодавства.
Так, відповідач у порушення вимог пунктів 3, 4 частини першої статті 247 КЗпП України, частини другої статті 252 КЗпП України не погодив з виробничими органами первинних профспілкових організацій підприємства, подання відповідача на звільнення ОСОБА_1 , а також в порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган не запропонував працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
За вказаних вище обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ від 03 вересня 2019 року № 244 про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України в частині звільнення позивача винесено з порушенням норм чинного законодавства, тому підлягає скасуванню з поновленням її на роботі.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Частинами 1, 2 ст. 235 КЗпП визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно довідки № 639 від 28.09.2020 року за останні робочі місяці ОСОБА_1 отримувала заробітну плату у липні 2019 року 6052,32 грн. у серпні 6682,77 грн.
Розмір середньоденного заробітку становить 326,77 грн.
Позивач просив суд стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 03 вересня 2019 року до дня ухвалення судового рішення включно.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (постанова від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Наведена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 711/4010/13-ц.
Так, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу з 03 вересня 2019 року по 29 червня 2021 року - за 455 днів в сумі 148680,35 грн. (326,77 х 453 = 148 680,35), проте з урахування принципу співмірності, та з урахуванням того, що провадження у справі було зупинено 8 місяців, апеляційний суд вважає, що сума середнього заробітку підлягає зменшенню до 102279,01 грн. (313 х 326,77=102279,01) з 03 вересня по 17 листопада 2020 року( день зупинення), 304 робочих дні, та з 15 червня 2021 року по 29 червня 2021 року 9 робочих днів, всього 313 днів. 
Сума, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача без урахування суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до ст. 14.1.180, ст. 18, ст. 162.1.3, ст. 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.
Відповідно до частини 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Позивач при зверненні до суду судовий збір за позовні вимоги немайнового характеру «про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі» не сплачував, оскільки від його сплати він звільнений на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір». За позовні вимоги майнового характеру – «стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди» позивачем було сплачено до суду першої та апеляційної інстанції судовий збір в розмірі 3524 гривні. 
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.
Отже даний позов містив дві вимоги немайнового характеру та майнові вимоги.
У п/п 2 пункту 1 частини 1 ст. 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (зі змінами та доповненнями відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору» від 22.05.2015 року № 484-VІІІ) зазначено, що за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, яка подана: юридичною особою або фізичною особою - підприємцем справляється судовий збір, 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за подання фізичною особою,0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У п/п 1 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» зазначено, що за подання до суду юридичною особою позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а за подання фізичною особою – 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018 № 2246-VIII прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 1921 гривень.
За вимогу немайнового характеру (поновлення на роботі) складає 1921 грн.
При зверненні до суду з апеляційною. скаргою позивач сплачувала судовий збір у розмірі 1150,60 грн., за вимогу про стягнення середнього заробітку, а тому ця сума підлягає відшкодуванню позивачки.
За вимогу майнового характеру з відповідач слід струтити судовий збір у розмірі 1534,18 грн. ( 102279,01 х 1% = 1022,79 х 150% = 1534,18)
Всього з відповідача на корись держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 3455,18 грн., та 1152,60 грн. на користь ОСОБА_1 .
Керуючись ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Управління міського господарства» про скасування наказу про звільненні, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на посаді робітника зеленого будівництва 3 розряду Комунального підприємства «Управління міського господарства».
Стягнути з Комунального підприємства «Управління міського господарства» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 05 вересня 2019 року по 29 червня 2021 року в сумі 102279 (сто дві тисячі двісті сімдесят дев`ять) гривень 01 копійку.
Стягнути з Комунального підприємства «Управління міського господарства» користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1152 (одну тисячу сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок.
Стягнути з Комунального підприємства «Управління міського господарства» на користь держави судовий збір пов`язаний з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції у сумі 3455 (три тисячі чотириста п`ятдесят п`ять) гривень 18 копійок.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді           О.В. Халаджи

          В.Б. Азевич

І.В. Кішкіна

Повний текст постанови складено 30 червня 2021 року.
Суддя – доповідач:         О.В. Халаджи