ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/4932/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: А.М. Бабич

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 травня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                            суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
                          за участю секретаря:                        Яковіна Б.В.,              

розглянувши у відкритому судовому засіданні, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, у якому, з урахуванням уточнень, просила визнати протиправним і скасувати висновок від 19.10.2020 року №UA-2020-07-03-003742-а.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.  
Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.            
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.  
На адресу суду 19 травня 2021 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, та постановлення ухвали про проведення судового засідання в режимі відеоконференції. 
Розглянувши заявлене клопотання судова колегія вважає за необхідне зазначити таке. 
Відповідно до   ст. 313 КАС України   суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
Разом з тим, судовою колегією враховується, що обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи не визнавалася, а питання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції вже вирішувалось в ухвалі Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, а тому повторно подане клопотання задоволенню не підлягає.  
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.  
Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд справи за відсутності сторін. 
Відповідно до ч. 4   ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього   Кодексу   розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне. 
  Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2020 року рішенням тендерного комітету позивачу затверджено Тендерну документацію на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ - Знам`янка на ділянці км 176+000- км 183+717, Черкаська область. ДК 021:2015:45230000-8" (далі -Тендерна документація позивача).
Позивач є замовником процедури закупівлі ID UA-2020-07-03-003742-а з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ - Знам`янка на ділянці км 176+000- км 183+717, Черкаська область (ДК 021:2015:45230000-8).
03.07.2020 року позивач подав оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-03-003742-а вказаних вище послуг. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.08.2020. Початок аукціону - 20.08.2020.
Тендерні пропозиції подали: ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ ШРБУ-48, ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА",- та всі були допущені до участі в аукціоні. Завершено 20.08.2020. Переможцем визнано ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та з ним укладено договір від 04.09.2020. Того ж дня підписані зміни до його умов щодо продовження строку дії та зміни сторонніх показників (курсу, тарифів).
16.09.2020 року Державна аудиторська служба України направила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях лист вих.№003100-18/4943-2020, яким доручила провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних її завдань. У додатку серед інших зазначено про необхідність моніторингу відповідачем процедури ID UA-2020-07-03-003742-а, очікуваною вартістю 145756382,00грн, на підставі п.1 ч.2 ст.8 Закону.
25.09.2020 року відповідач повідомив про прийняття рішення №195 про початок моніторингу вказаної процедури закупівлі. Запит замовнику на надання інформації від 08.10.2020 відповідач надіслав для з`ясування питань щодо:
причин відсутності в інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону;
встановлення в тендерній документації умови, що проєкт договору під час підписання може доповнюватися, яка суперечить вимогам ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону;
підстав не відхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", яка не відповідала вимогам до тендерної документації згідно з розділом1.4 додатку №1 до тендерної документації; 
підстав не відхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", що відповідала вимогам п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.
16.10.2020 року відповідач прийняв висновок №490 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-03-003742-а (далі - спірне рішення). У констатуючій частині зазначив про встановлення порушення позивачем вимог:
п.9 ч.2 ст.21 Закону - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;
п.2 ч.1 ст.31 Закону - не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", що не відповідала п.4 розділу 1.4 Додатку №1 до тендерної документації (не додано інформаційну довідку про наявність обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше ніж очікувана вартість предмета закупівлі), та допущено її до оцінки.
Пунктом 3 розділу спірного рішення відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом недопущення у подальшому порушень вимог ст.31 Закону під час розгляду тендерних пропозицій та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
      На підставі   статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII   (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII   (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої   статті 1 Закону № 922-VIII   визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до   закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі   статтею 4 Закону № 922-VIII   закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до   статті 7-1 Закону № 922-VIII   моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено   наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №      490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»   (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №       449/28579).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018       року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №       86).
У розділі ІІІ Порядку №       86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
-   структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної   одиниці закону   зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
-   найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Колегія суддів зазначає, що   зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним   статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу   статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Також колегія суддів звертає увагу, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
Системний аналіз приписів   статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку №      86, а також встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
-   структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної   одиниці закону   зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
-   найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції, що зазначивши у висновку про зобов`язання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог   закону   в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. 
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 10      грудня       2019 року в справі №       160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19. 
Наведені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення про задоволення адміністративного позову.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Положеннями   ст. 242 КАС України   рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1   ст. 315 КАС України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до     ст. 316 КАС України     суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.               
Керуючись статтями 229, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,  

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.                  
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року залишити без змін.                                
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

            Суддя-доповідач                                                                                   Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.

Повний текст постанови виготовлено - 24 травня 2021 року.