П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/333/21	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
представника позивача – адвоката Захарченка В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень  про застосування  штрафних (фінансових) санкцій, -
В С Т А Н О В И В:
01.02.2021 року позивач – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі в якому просив суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 22 вересня 2020 року, а саме, №0002050901 про застосування штрафних (фінансових санкцій) в сумі 343008 грн.; №0002060901 про застосування штрафних (фінансових санкцій) в сумі 250000 грн.; №0002070901 про застосування штрафних (фінансових санкцій) в сумі 1000000 грн., прийнятих за результатами фактичної перевірки щодо дотримання законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відсутні будь-які належні та допустимі докази проведення податковим органом перевірки саме у нього та він не має жодного відношення до діяльності з виготовлення, придбання та реалізації дизельного палива за відсутності ліцензії. Сам по собі лише факт оренди приміщень позивачем не є достатнім доказом підтвердження його господарської діяльності по реалізації підакцизного товару. Також, позивач посилався на вирок суду, відповідно до якого до кримінальної відповідальності за ст.204 ч.1 КК України притягнуто іншу особу по обставинам які відображені у акті фактичної перевірки, на підставі якого були прийняті оскаржувані податкові повідомлення-рішення.
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, в повному обсязі задоволений адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
          Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (відокремлений підрозділ ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) подало апеляційну скаргу в якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, не повне з`ясування обставин, які мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
          Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.01.2021 року у справі №661/4860/20, не дослідивши при цьому наявні докази та не взявши до уваги пояснення  податкового органу. 
Зокрема апелянт зазначає, що громадянин ОСОБА_2 , який відповідно до вироку придбав, зберігав та продавав незаконно виготовлений підакцизний товар – пальне дизельне, перебував у трудових відносинах з позивачем  та отримував заробітну плату від позивача у якого, окрім іншого перебувала в оренді земельна ділянка на якій розташоване приміщення, в якому здійснювалась реалізація дизельного пального.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності, зареєстрованим в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.06.2007 за №25010170000005037, взято на податковий облік 05.03.2003 року за №7739 (а.с. 13, 14).
Відповідно до договору оренди земельної ділянки від 26.01.2016 року позивач є орендарем  земельної ділянки із кадастровим номером 6510700000:03:014:0079 (а.с. 106).
Відповідно до договору оренди №31/05-19 від 31.05.2019 року ФОП ОСОБА_1 є орендарем п`яти нежитлових приміщень №6-1 - №6-5 в одноповерховій торгівельно-складській будівлі (літера «А») загальною площею 67 кв.м. (літера об`єкту  оренди  за планом схемою БТІ), який розташований на території виробничо-торгової бази  по АДРЕСА_1 . Також, відповідно до умов зазначеного договору позивач  має невід`ємне право  безперешкодного і безкоштовного  використання частини земельної ділянки, на якій розташований об`єкт оренди (а.с. 15-19, 107).
Також, відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 , який на час  виникнення спірних правовідносин, перебував у трудових відносинах з позивачем, наказом від 07.08.2020 року №2-К була надана відпустка на період з 10 по 23 серпня 2020 року (а.с.  134, 135).
Наказом Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 03.08.2020 року №630 визначено організувати у серпні 2020 року  проведення фактичних перевірок  та затверджений перелік суб`єктів та / або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом  проведення фактичних перевірок, із зазначенням дати  початку та тривалості перевірок (а.с. 22). 
Відповідно до матеріалів справи, до затвердженого наказом ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 03.08.2020 року №630 переліку включений ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), АЗС, АДРЕСА_1 (а.с. 23). У наданому витягу з переліку відсутня дата початку проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 
12.08.2020 року відповідачем були видані направлення №145 та № 150 на проведення фактичної перевірки з 13 по 21 серпня 2020 року фізичної особи –підприємця ОСОБА_1 , посадовими особами – ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно (а.с. 81, 82). Докази ознайомлення позивача із направленнями на фактичну перевірку відсутні.
Відповідно до вступної частини Акту №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року (а.с.  20-21, 83-87), перевірка була розпочата з 13.08.2020 року об 11:50 хв. та закінчена 21.08.2020 року о 16:00 год.; перевірка проведена на об`єкті  АЗС, що розташований  за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 ; перевірка здійснена на посадовими особами позивач ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на підставі направлень на перевірки № 149 та № 150 від 12.08.2020 року; під час перевірки  встановлено особу, яка здійснювала розрахункових операції – ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
В описовій частини Акту №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року зазначено, що до перевірки  надано  свідоцтво про державну реєстрацію від 03.03.2003 року №7739, ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним відсутня, в органах ДПС не отримувалась, супровідні документи на товар який реалізовувався відсутні, книга обліку придбання товарів (робіт, послуг) відсутня, реєстратор розрахунковий операцій відсутній.
В пунктах 11 та 12 описової частини Акту №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року вказано, що  перевіркою встановлений факт реалізації (зберігання) пального (дизельне пальне ДП) 5,5 л. за ціною 18 грн./л. на загальну суму 100 грн.  Облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх зберігання (адреса, реквізити довідки про внесення місця зберігання в ЄДР) порушено, облік не ведеться. 
Також, в описовій частині Акту №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року вказано, що 13.08.2020 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 вимог, встановлених  законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійснені роздрібної торгівлі пальним. ФОП ОСОБА_1 ознайомлений з службовими посвідченнями працівників ДПС, направленнями від 12.08.2020року №149, №150 та наказом на проведення фактичної перевірки  від 03.08.2020 року №630, але отримати вище вказані документи  під розписку відмовився (складно акт відмови від отримання матеріалів).
Зазначено в описовій частині Акту №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року вказано, що  13.08.2020 року і те, що згідно системи СЕАРП та СЄ (система електронного адміністрування  реалізації пального та спирту) АЗС, яка  розташована за адресою: АДРЕСА_1 , відсутня (не зареєстрована) як акцизний склад з вини платника податку. АЗС, яка перевіряється,  знаходиться на території, на якій розташовані технічні споруди в одній з яких знаходяться ємності (євро куб) в кількості 12 одиниць з пальним (дизельне пальне), які підключені  до насосу, який у свою чергу підключений до електроживлення та паливороздавального пристрою з механізмом обліку пального, інформація якого  виводиться на екран, що використовується для роздрібної торгівлі пальним. Розрахункову операцію на АЗС з продажу пального здійснював ОСОБА_2 . В подальшому, при проведенні фактичної перевірки прибув платник податків ОСОБА_1 . 
В Акті №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року, також зафіксовано порушення вимог:
- ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №481), а саме: роздрібна торгівля пальним (дизельне пальне) без наявності ліцензії. Реалізація пального (дизельне пальне) за готівкові кошти здійснювалась на АЗС з паливнороздавального пристрою (колонки) з механізмом обліку пального;
- відсутність реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу (п. 128-1.2 ст.128 Податкового кодексу України);
- реалізація товарів (пального), які не обліковані у встановленому законодавством порядку, а саме: в ємностях (єврокубах) зберігалось пальне (дизельне паливо) для подальшої реалізації з паливороздавального пристрою на АЗС. 
За результатами розгляду Акта №062/32/ НОМЕР_1 від 13.08.2020 року та заперечень позивача (а.с. 88-89, 91-92) прийняті податкові повідомлення - рішення від 22.09.2020 року:
- №0002060901 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 250000 грн. за порушення п. 15 Закону №481 (а.с. 28);
- №0002050901 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 343008 грн. (171504 грн. х 2) за порушення п.12 ст. 3 Закону №265 (а.с. 27);
- №0002070901 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 1000000 грн. за порушення п.128-1.2 ст.128 Податкового кодексу України (а.с. 29).
За результатами адміністративного оскарження ДПС України прийнято рішення від 31.12.2020 №37166/6/99-00-06-03-02-06 про залишення скарги без задоволення, а податкові повідомлення-рішення без змін (а.с.  30-33, 97-99, 100-101).
Також, відповідно до матеріалів справи 13.08.2020 року  в період з 11:53 год. по 15:26 год., слідчим ОВС СУ ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на підставі ухвали слідчого судді проведений обшук земельних ділянок та приміщень  розташованих на них, які розташовані за адресою АДРЕСА_1 , земельні ділянки з кадастровими номерами 6510700000:03:014:0079 та 6510700000:03:014:0054. В ході проведення обшуку було виявлено АЗС, ємкості з пальним та інші докази здійснення роздрібної торгівлі (а.с. 60-62, 111-114).
12.08.2020 року працівниками податкової міліції проведено обшук земельних ділянок та приміщень з кадастровими номерами 6510700000:03:014:0054 та 6510700000:03:014:0079, розташованих за адресою АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.07.2020 року в рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №32019230000000106 від 28.12.2019 року.
Під час обшуку було виявлено, зокрема, два полімерних резервуара загальною місткістю 2000 л., та дизельне пальне, кількістю 1520 літрів.
Згідно висновків протоколів випробувань № 1827 та № 1828 від 22.09.2020, складених ТОВ «Глобус-Петролеум», зразки палива дизельного не відповідають вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року у справі №661/4860/20, встановлено, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.204 ч.1 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою, а також збут незаконно виготовлених підакцизних товарів - пального.
Згідно з вказаним вироком затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 25.11.2020 року між прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури Штоколовим А.Є. та ОСОБА_2 , за участю захисника - адвоката Захарченка В.В.
Таким чином, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 85000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів - пального.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що будь якої господарської діяльності пов`язаної з дизельним пальним виявленим 12.08.2020 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 - не здійснював.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального», імпорт або експорт пального здійснюється за наявності у суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво), що імпортує або експортує пальне, ліцензії на право виробництва або зберігання, або оптової чи роздрібної торгівлі пальним.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального», до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.
Таким чином, задля застосування штрафних санкцій, податковий орган повинен встановити факт здійснення суб`єктом господарювання роздрібної торгівлі пальним без ліцензії.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального», роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.
Також, відповідно до приписів абзаців другого шостого підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, тут і надалі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, реалізація пального (для цілей розділу VI цього Кодексу «Акцизний податок» ) це будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження, пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам.
Відповідно до приписів абзаців восьмого - десятого підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, не вважається реалізацією пального операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України: у споживчій тарі ємністю до 5 літрів (включно), окрім операції з реалізації такого пального його виробником; при використання пального суб`єктами господарювання, які не є розпорядниками акцизного складу/акцизного складу пересувного, що передано (відпущено, відвантажено) платником акцизного збору таким суб`єктам господарювання виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки.
Відповідно до абзацу 54 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального», місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування.
Відповідно до абзацу 66 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» термін «пальне» вживається у цьому Закону у значенні, наведеному в Податковому кодексі України.
Відповідно до п.п. 14.1.141-1 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, пальне нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3. статті 215 цього Кодексу.
Таким чином, роздрібною реалізацією пального є зокрема продаж або відпуск (окрім іншого, фізична передача за талонами) пального (рідини) на АЗС (в місці (на території), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування).
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що обставини викладені в акті фактичної перевірки мали місце і цим актом встановлено порушення вимог податкового законодавства в сфері реалізації пального як підакцизного товару.
Проте, матеріалами справи, а саме з вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року у кримінальній справі № 661/4860/20 встановлено, що придбання, зберігання та збут незаконно виготовленого підакцизного товару - пальне дизельне було здійснено саме ОСОБА_2 .
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року у кримінальній справі № 661/4860/20 визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а саме - незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут, незаконне виготовлення підакцизних товарів - пального дизельного.
Також ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді штрафу, який був ним сплачений у повному обсязі.
Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта та погоджується з висновком суду першої інстанції, що факти та виявлені порушення,що зафіксовані як і в акті перевірки, так і в межах кримінальної справи є одними і тими ж та не мають відношення до ФОП ОСОБА_1 .
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд  зазначає, що апеляційна скарга не містить  доводів на спростовування висновків суду першої інстанції поро те, що виявлене під час фактичної перевірки пальне, обставини його зберігання, реалізації та інші порушення законодавства - це ті ж самі факти та обставини за які засуджено саме   ОСОБА_2 вищезазначеним вироком суду. 
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що будь якої господарської діяльності пов`язаної з дизельним пальним виявленим 12.08.2020 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 - не здійснював.
Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта стосовно того, що ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах з позивачем та той факт, що позивач орендує земельну ділянку, на якій знаходиться об`єкт перевірки – АЗС та решту доводів апеляційної скарги, оскільки вони не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року у справі №540/333/21 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 24.06.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.