Ухвала
Іменем України
 
08 червня 2021 року
м. Київ       
справа № 398/3369/16-к
провадження № 51-2800 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 
17 вересня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03 березня 2021 року, ОСОБА_4 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави, уповноваженим органом якої є відділ освіти Олександрійської районної державної адміністрації Кіровоградської області, до ОСОБА_4 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він згідно з наказом відділу освіти Олександрійської РДА № 61-К від 13 квітня 2004 року з 01 травня 2004 року призначений на посаду директора Червонокам`янського міжшкільного навчально-виробничого комбінату трудового навчання та профорієнтації учнів (надалі за текстом - Червонокам`янського МНВК), в силу якої виконував роботу, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Перебуваючи на зазначеній посаді, діючи умисно, з корисливих спонукань, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 не працює на посаді сезонного робітника, зайнятого експлуатацією та обслуговуванням котелень Червонокам`янського МНВК, в період з 12 жовтня 2015 року по 25 січня 2016 року зазначав ОСОБА_6 у відомостях на нарахування заробітної плати та табелях робочого часу як працівника Червонокам`янського МНВК. В подальшому, реалізовуючи умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, виділених з загального фонду районного бюджету Олександрійської районної ради Олександрійського району Кіровоградської області для виплати заробітної плати працівникам Червонокам`янського МНВК, при перерахуванні коштів на карткові рахунки працівників Червонокам`янського МНВК, відкриті в Олександрійському відділенні ПАТ «Сбербанк», за допомогою системи дистанційного банківського обслуговування клієнтів «iFOBS», кошти, які за відомістю на нарахування заробітної плати призначалися ОСОБА_6 , перераховував на власний рахунок 
№ НОМЕР_1 в Олександрійському відділенні ПАТ «Сбербанк». Усього, в період з 12 жовтня 2015 року по 25 січня 2016 року ОСОБА_4 за вищевказаних обставин заволодів грошовими коштами на загальну суму 5245,13 грн, чим завдав матеріальної шкоди районному бюджету Олександрійської районної ради Кіровоградської області на вказану суму.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України за ознаками привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції, посилаючись на відсутність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_4 , дійшов помилкового висновку, що збитки його протиправними діями не спричинені, оскільки керівники комунальних підприємств не мають права працювати за сумісництвом. Таким чином, на переконання прокурора, виправданий допустив зловживання службовим становищем саме з корисливим мотивом (отримання грошових коштів, які він не мав права отримувати). Стверджує, що вина виправданого підтверджується показаннями свідків, які підтвердили факт невиконання робіт кочегаром ОСОБА_6 , що на думку заявника, підтверджує безпідставне нарахування коштів ОСОБА_6 та їх отримання ОСОБА_4 .
Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 433/383/19.
При цьому, на переконання прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився із висновками суду першої інстанції.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, та яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
За приписами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведено.
Як слідує із долучених копій судових рішень, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_4 , суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про відсутність в його діях суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а відтак і складу цього кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_4 , суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що склад злочину за ч. 2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
За приписами частини 2 статті 191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив – спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета – збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винуватий.
На переконання колегії суддів, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що надані стороною обвинувачення докази, всупереч доводам прокурора, не доводять поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_4 обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення - корисливого мотиву, а також не спричинили матеріальної шкоди. 
Як слідує із оскаржуваних судових рішень, суди дійшли висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України на підставі показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та письмових доказів, зміст яких детально викладено у вироку та ухвалі.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_4 вину у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем не визнав, пояснив, що він у повному обсязі виконував роботу сезонного робітника в котельні в період з жовтня 2015 року по січень 2016 року, коли за графіком була зміна 
ОСОБА_6 , жодного наказу про покладання виконання обов`язків сезонного робітника на іншого співробітника не було, нараховану заробітну плату отримував сам, оскільки вважав, що правомірно заробив ці гроші, фактично виконуючи роботу за сумісництвом, грошові кошти отримував за виконану роботу.
Показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які показали, що ОСОБА_4 дійсно працював позмінно в котельні, виконував роботу кочегара. 
На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився і апеляційний суд, що виконувана ОСОБА_4 робота фактично мала ознаки сумісництва, оскільки була виконана у вільний від основної роботи час на тому самому підприємстві. Однак, з огляду на те, що ОСОБА_4 був керівником Червонокам`янського міжшкільного навчально-виробничого комбінату трудового навчання та профорієнтації учнів, і відповідно до п. 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 03 квітня 1993 року № 245працювати за сумісництвом керівникам державних підприємств, установ, організацій і їх заступникам, а також керівникам структурних підрозділів таких підприємств, установ, організацій і їх заступникам заборонено. 
Згідно роз`яснень, викладених в листі Міністерства праці та соціальної політики України від 16 вересня 2010 року № 294/13/116-10 «Про сумісництво посадових осіб державних і комунальних установ та соціальні гарантії інвалідів» дія зазначеної постанови поширюється не тільки на державні, а і на комунальні підприємства, установи і організації. Тому керівники комунальних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (цехів, відділів, лабораторій тощо) та їхні заступники не мають права працювати за сумісництвом (за винятком наукової, викладацької, медичної і творчої діяльності), тому ОСОБА_4 допустив зловживання службовим становищем, яке, проте, не містить корисливого мотиву і не спричинило матеріальної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Не погодившись із рішенням місцевого суду, прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов належних висновків про відсутність підстав для її задоволення, при цьому відповідно до вимог ст. 419 КПК України, проаналізував доводи апеляційної скарги, які аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді, з наведенням мотивів постановленого рішення.
Так, суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_4 вказав, що виконуючи в повному обсязі посадові обов`язки ОСОБА_6 і отримуючи за це нараховану останньому заробітну плату він не мав корисливого мотиву, оскільки вказані виплати отримував за фактично виконану роботу, що не спростовано стороною обвинувачення.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо помилкового посилання суду на правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 433/383/19 з наведених прокурором підстав є неспроможними, оскільки у даній постанові йде мова про аналогічне кримінальне правопорушення, вчинення якого за подібних обставин було інкриміновано службовій особі. При цьому, як за обставинами вказаної справи так і даного кримінального провадження, судами встановлено факт виконання робіт обвинуваченим, з однією лише відмінністю – у справі № 433/383/19 це підтверджено письмовими доказами, а у даному провадженні - показаннями свідків.
З огляду на викладене, на переконання Верховного Суду, за встановлених фактичних обставин кримінального провадження, судами першої та апеляційної інстанцій правильно застосовано норми матеріального права.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам 
статей 370, 373, 374, 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України слід відмовити у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_4 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3