Постанова
іменем України 
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 367/5346/20
провадження № 51-1309 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020115040000239, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Павлово Російської Федерації, проживаючого за адресою:   АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останнього разу 15 листопада 2010 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі– КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, покарання відбув, судимість не погашена,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Вирішено питання судових витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 04 серпня 2020 року приблизно о 17:00 год., перебуваючи неподалік державної установи «Бучанська виправна колонія (№ 85)», яка знаходиться за адресою: вул. Мирна, 3, смт Гостомель, Київська область, на землі знайшов 11 згортків із фольги з наркотичним засобом, обіг якого заборонено - метадоном (фенадон), масою 1,226 г., який він без мети збуту придбав і зберігав  до моменту виявлення і вилучення працівниками поліції цього ж дня о 17:32 год.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року вирок місцевого суду скасовано та на підставі ч. 4 ст. 309 КК звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 309 КК, а кримінальне провадження щодо нього закрито.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_7 , яку просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог прокурор указує на те, що звільняючи  ОСОБА_7  від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК,  апеляційний суд не перевірив чи перебував обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога, чи потребував він лікування від наркоманії і чи пройшов він його добровільно, а не з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення суспільно-небезпечних дій.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційної скарги. 
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень можуть бути істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність яких суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК.
Прокурор з огляду на вимоги ст. 438 КПК порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом  закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 309 КК.
Статтею 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, окрім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому ч. 4 ст. 309 КК визначає, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Тому, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, суду необхідно з`ясовувати, чи реально особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи добровільно вона звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування, а не вимушено, і чи дійсно  ставила за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Для відповіді на ці питання суду належить також керуватися нормами Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР (далі-Закон), якими визначено, що добровільне лікування – лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; наркоманія – психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною; зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами – умисне систематичне незаконне вживання наркотичних засобів або психотропних речовин; особа, хвора на наркоманію, – особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до закону, встановлено діагноз «наркоманія»; медичне обстеження - обстеження особи в стаціонарних умовах з метою встановлення діагнозу «наркоманія».
З огляду на викладене, в цьому провадженні для правильного застосування ч. 4 ст. 309 КК апеляційному суду належало встановити чи страждав ОСОБА_7 на наркоманію, тобто чи був його психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу внаслідок його систематичного незаконного вживання та в якому порядку ОСОБА_7 було встановлено діагноз «наркоманія». Також суд мав пересвідчитись чи було метою   ОСОБА_7 звернення до лікувального закладу одужання від хвороби, а не інші мотиви, такі як уникнення  кримінальної відповідальності за незаконні дії з наркотичними засобами, вчиненими без мети збуту.
Проте, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК апеляційний суд належним чином не перевірив виконання обвинуваченим умов, визначених цією частиною статті КК.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , захисник подав апеляційну скаргу в якій висловив прохання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК як такого, що пройшов лікування від наркоманії у період із 26 серпня до 08 вересня 2020 року.
 
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з доводами захисника, вказавши на відсутність підстав сумніватися у добровільності та меті звернення обвинуваченого до лікувального закладу, як і у результатах лікування, що підтверджено довідкою ТОВ «Клініка імені Гальченко В. В.» з якої вбачається , що ОСОБА_7 самостійно звернувся до лікувального закладу, йому було встановлено діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіодів і він із 26 серпня до 08 вересня 2020 року пройшов курс лікування від наркоманії. 
Одночасно апеляційний суд не встановив чи перебував ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога до вчинення кримінального правопорушення та звернення до лікувальної установи. Також не було з`ясовано в якому порядку обвинуваченому було встановлено діагноз «наркоманія», оскільки відповідно до довідки, наданої ТОВ «Клініка імені ОСОБА_8 » від 16 грудня 2020 року №266 ОСОБА_7 проходив амбулаторне лікування, тоді як зазначений діагноз встановлюється за результатами обстеження в умовах стаціонару, що передбачено Законом та Інструкцією про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України  5 листопада 1997 року за № 534/2338.
Окрім того, в довідці лікувальної установи вказано про епізодичне вживання ОСОБА_7 опіодів, натомість дефініціями Закону визначено, що наркоманія це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу внаслідок його систематичного незаконного вживання.
Тобто апеляційний суд належним чином не перевірив чи страждав ОСОБА_7 на наркоманію і потребував лікування від неї.
Окрім того, як правильно вказує прокурор, апеляційний суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 звернувся до лікувальної установи  через 22 дні після вчинення кримінального правопорушення та за 1 день до ухвалення вироку, що об`єктивно ставить під сумнів  відсутність у обвинуваченого мети  уникнення кримінальної відповідальності за незаконні дії з наркотичними засобами.
З огляду на це, апеляційний суд дійшов необгрунтованого висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 309 КК.
Окрім того, суд апеляційної інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягнескасування судового рішення. 
Так, відповідно до вимог статей 375, 376 КПК у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження.
Разом з тим, повний текст ухвали Київського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 не підписаний суддею ОСОБА_9 , яка брала участь в ухваленні судового рішення.
 
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,  задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                         ОСОБА_3