справа № 991/3172/21
провадження №11-сс/991/351/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52020000000000525 від 19 серпня 2020 року, 

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000525 від 19 серпня 2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК.
07 травня 2021 року до Вищого антикорупційного суду прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) подано клопотання про арешт майна, вилученого 06 травня 2021 року при проведенні обшуку нерухомого майна, що належить ОСОБА_5 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільного телефону Samsung Galaxy A9, номер моделі SM-A9100, мобільного телефону Apple Iphone Model A1784FCC IP-BCG-E3092A IC-579C-E3092A, мобільного телефону Apple Iphone 12 Pro Max, номер моделі MGC33ZA/AA2412.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 травня 2021 року вказане клопотання прокурора задоволено частково, накладено арешт на вилучене 06 травня 2021 року при проведенні обшуку за вказаною адресою майно, накладення арешту мотивовано необхідністю забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді, вважаючи її незаконною, необґрунтованою, представник власника майна ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді від 14 травня 2021 року в частині накладення арешту на мобільні телефони Apple Iphone Model A1784FCC IP-BCG-E3092A IC-579C-E3092A та Apple Iphone 12 Pro Max, номер моделі MGC33ZA/AA2412, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у цій частині відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що мобільні телефони Apple Iphone 12 Pro Max та Apple Iphone 7 не мають відношення до справи, оскільки органом досудового розслідування вивчаються матеріали стосовно періоду з 26 березня 2020 року по 28 липня 2020 року, а їх придбання відбулось у грудні 2020 року. Також, на переконання адвоката, інформацію з вилученого мобільного телефону Apple Iphone 12 Pro Max органом досудового розслідування скопійовано, а мобільний телефон Apple Iphone Model A1784FCC придбано разом з ним після подій кримінального правопорушення, у зв`язку з чим слідчий суддя дійшов помилкового висновку про необхідність накладення арешту на зазначені телефони.

Позиції учасників судового провадження.
Представник власника майна ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності його та власника майна, апеляційну скаргу просив задовольнити.
Прокурор ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив суд розглянути апеляційну скаргу без участі прокурора та відмовити в її задоволенні, пославшись на законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
З урахуванням викладеного, відповідно до ч.4 ст.405 КПК колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників провадження.
Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
З матеріалів судового провадження вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52020000000000525 від 19 серпня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК, за фактом вчинення службовими особами ДП «Хлібна база № 73» Державного агентства резерву України у період з 26 березня 2020 року по 28 липня 2020 року можливих розтрат матеріальних цінностей Державного агентства резерву України, які зберігалися на державному підприємстві, а саме - зерна пшениці у кількості 10 тисяч тонн, чим завдали збитків державі в особі Державного агентства резерву України на загальну суму приблизно 60 млн грн.
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 квітня 2021 року в межах вказаного кримінального провадження 06 травня 2021 року при проведенні обшуку нерухомого майна, що належить  ОСОБА_5  розташованого за адресою: м. Харків, вул. Липецька, 16, детективами НАБУ, окрім іншого, виявлено та у зв`язку із обмеженням власником доступу до вмісту, зокрема мобільного телефону Apple Iphone Model A1784FCC та мобільного телефону Apple Iphone 12 Pro Max, на якому містяться сліди видалення інформації, наявність механічних пошкоджень мобільного телефону Samsung Galaxy A9, що обмежило детективів у доступі до змісту інформації, враховуючи доцільність проведення експертних досліджень цих телефонів, з огляду на існування сукупності розумних підозр вважати, що інформація яка міститься на них, може бути використана як докази під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, вилучено зазначені мобільні, на які оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 14 травня 2021 року накладено арешт.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку, що досліджені під час судового засідання матеріали свідчать про відповідність заявленого до арешту майна критеріям речових доказів, визначеним ст.98 КПК, так як містять інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Необхідність накладення арешту на вказане майно обумовлена тим, що відомості, які містяться на вказаних речах нададуть можливість провести належне розслідування кримінального провадження, забезпечить виконання вимог ст.ст. 2, 9, 28, 94 КПК щодо виконання завдань кримінального провадження, забезпечення повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки та прийняття законного і обґрунтованого рішення. 
Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування висновку про наявність підстав для задоволення клопотання прокурора САП про арешт майна в рамках розслідування кримінального провадження №52020000000000525.
При перегляді оскаржуваної ухвали колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, дослідивши надані матеріали, погоджується з мотивами та висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі від 14 травня 2021 року щодо накладення арешту на майно.
При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо помилковості висновку про необхідність накладення арешту на зазначені телефони, колегія суддів враховує наступне.
Пунктом 1 ч.2 ст.170 КПК передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 2 ст.168 КПК передбачено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як вбачається з матеріалів провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, ухвалою слідчого судді від 13 квітня 2021 року детективам НАБУ надано дозвіл на обшук з метою відшукання, зокрема, технічних носіїв інформації та технічних засобів, засобів мобільного та інтернет зв`язку, мобільних терміналів систем зв`язку, сім-карток, смартфонів, з`ємних накопичувачів, системних комп`ютерних блоків, ноутбуків, зі встановленими у них НЖМД, нетбуків, планшетних комп`ютерів, USB-флеш-накопичувачів, e-SATA-накопичувачів, флеш-карток, твердих дисків (HDD, HMDD), твердотілих накопичувачів SSD, NAS-накопичувачів, RAID-масивів, оптичних носіїв інформації, а також копії з них, що містять відомості в електронному або будь-якому іншому вигляді з приводу підготовки, створення, редагування, обговорення, зберігання, пересилання, у тому числі засобами електронної пошти, листуванням у тому числі в месенджерах та файлообмінниках Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal документів та/або відображених у них відомостей, у тому числі щодо розроблення, отримання, опрацювання, доопрацювання, вивчення, редагування, оформлення документів, пов`язаних з переміщенням зерна пшениці, яке зберігалось на ДП «Хлібна база № 73» за період з 26 березня 2020 року по 28 липня 2020 року, а також засобів мобільного та інтернет зв`язку, у тому числі мобільних терміналів систем зв`язку, смартфонів, мобільних телефонів, у яких містяться текстові файли, зображення, фотознімки, нотатки, замітки, аудіо-, відео- та текстові записи, листування в смс – повідомленнях, в месенджерах Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal, відомості про телефонні з`єднання з ОСОБА_8 , службовими особами ДП «Хлібна база №73», Державного агенства резерву України з 26 березня 2020 року по 13 квітня 2021 року.
Відповідно до протоколу обшуку від 06 травня 2021 року виявлено, зокрема, мобільний телефон Samsung Galaxy A9, номер моделі SM-A9100, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 ; IMEI НОМЕР_3 без сім-картки. Зазначений мобільний телефон має механічні пошкодження, що обмежило детективів у доступі до змісту інформації, яка зберігається у зазначеному мобільному телефоні. З врахуванням наведеного та необхідністю встановити збережену інформацію, сліди можливого спілкування з іншими абонентами експертним шляхом, що потребує направлення на експертне дослідження оригінального носія інформації, детективами прийнято рішення про вилучення мобільного телефону.
Крім того, у ході проведення обшуку виявлений мобільний телефон Apple Iphone Model A1784FCC IP-BCG-E3092A IC-579C-E3092A, ІМЕІ НОМЕР_4 , захищений системою логічного захисту інформації у вигляді паролю - комбінації з шести цифр. У ході проведення обшуку ОСОБА_5 відмовився надати пароль до зазначеного мобільного телефону, внаслідок чого детективами прийнято рішення про вилучення зазначеного мобільного телефону. 
Також у ході обшуку виявлений мобільний телефон Apple Iphone 12 Pro Max номер моделі MGC33ZA/A НОМЕР_5 , IMEI НОМЕР_6 , ІМЕІ НОМЕР_7 із сім-картками « НОМЕР_8 » та « НОМЕР_9 ». У ході обшуку виявлено, що у зазначеному мобільному телефоні містяться сліди видаленого листування у застосунках «WhatsApp», «Telegram», «Viber». При цьому, ОСОБА_5 відмовився надати пароль доступу до вказаного мобільного телефону. Враховуючи викладене, а також необхідність експертним шляхом виявити у мобільному телефоні видалені сліди спілкування та листування з іншими абонентами, що потребує направлення на експертне дослідження оригінального носія інформації, детективами прийнято рішення про вилучення зазначеного мобільного телефону.
Разом з тим, наявність підстав для вилучення мобільних телефонів, відповідно до ч.2 ст.168 КПК,  вбачається із відомостей, які містяться безпосередньо в протоколі обшуку від 06 травня 2021 року, зокрема, про те, що ОСОБА_5 , за наявності підстав вважати, що дані речі містять відшукувану інформацію, відмовився надати пароль доступу до телефонів Apple Iphone Model A1784FCC, Apple Iphone 12 Pro Max,у зв`язку із чим детективом прийнято рішення про їх вилучення.
Також, при проведенні обшуку у вилученому телефоні Apple Iphone 12 Pro Maxпри його огляді виявлено листування у месенджері «WhatsApp», «Telegram» та «Viber». Оглядом вказаного листування виявлено спілкування ОСОБА_5 із іншими абонентами – користувачами вищезазначених месенджерів, які не містять логічного і послідовного початку та завершення, що свідчить про вибіркове і часткове видалення зазначеного листування. 
Згідно з постановою детектива НАБУ від 12 травня 2021 року виявлені та вилучені мобільні телефони визнані речовими доказами у кримінальному проваджені №52020000000000525, оскільки мають ознаки речових доказів у даному кримінальному провадженні, так як містять відомості про спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_8 , окремими службовими особами ДП «Хлібна база №73» Державного агентства резерву України, місцезнаходження користувача зазначених мобільних телефонів у період, який досліджується у кримінальному провадженні, збережені електронні файли та документи, у тому числі фотографії, на яких можуть бути зафіксовані обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тобто відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. 
Відповідно до протоколу огляду від 13 травня 2021 року детективами НАБУ оглянуто вміст зовнішнього накопичувача на жорстких магнітних дисках Seagate SRD0VN1 s/n ``NAB17W4A, на якому збережено дані (збережені файли), наявні на мобільному телефоні Apple Iphone 12, серійний номер НОМЕР_10 , вилучені 06 травня 2021 року в ході обшуку у даному кримінальному провадженні. Зокрема, у розділі «Contacts», «Calls» виявлено сліди видалення окремих записів, які зберігались в мобільному телефоні, в тому числі в застосунку Viber. При цьому детективом зазначено, що відновити повністю або частково видалену інформацію не можливо без застосування спеціальних знань. 
Враховуючи наведене колегія суддів вважає обґрунтованим висновок слідчого судді, що вилучені телефони містять інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а відтак вилучені мобільні телефони відповідають критеріям речових доказів за положеннями ст.98 КПК.
З огляду на вказане, колегією суддів відхиляються відповідні доводи апеляційної скарги стосовно помилкового висновку про необхідність накладення арешту на зазначені телефони як безпідставні.
Також, колегією відхиляються аргументи апеляційної скарги стосовно того, що телефони Apple Iphone 12 Pro Max та Apple Iphone 7 не мають відношення до справи, оскільки органом досудового розслідування вивчаються матеріали стосовно періоду часу з 26 березня 2020 року по 28 липня 2020 року, а їх придбання відбулось у грудні 2020 року.
Так, слідчим суддею під час судового розгляду здійснено огляд наданої представником власника майна інформації з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно мобільних телефонів Apple Iphone 12 Pro Max та Apple Iphone 7+, однак остання не містить відомостей щодо дати придбання телефонів у грудні 2020 року та додаткових ідентифікаційний даних телефонів (серійні номери, IMEI). Разом з тим, у розділі контрольних питань щодо Apple ID телефону Apple Iphone 12 Pro Max зазначено номер мобільного телефону НОМЕР_9 . Вказаний номер телефону як актуальний зазначено в особовій картці ОСОБА_5 . Державної міграційної служби України станом на 28 грудня 2017 року, а сім-картку із вказаним номером виявлено у зазначеному телефоні під час обшуку. З огляду на особливості збереження даних у облікових записах, які використовується для доступу до служб Apple, можливість їх збереження в хмарних сховищах, відновлення попередньо збережених даних, у сукупності із наданими доказами використання ОСОБА_5 у телефоні Apple Iphone 12 Pro Max сім-картки з номером телефона НОМЕР_9 , який останній використовує останні чотири роки, а також виявлені в ході обшуку у ОСОБА_5 електронні документи щодо діяльності ДП «Хлібна база № 73», з огляду на те, що останній не є працівником підприємства та офіційно ніякого відношення до його діяльності не має, слідчий суддя дійшов вірного висновку про доведеність стороною обвинувачення доцільності проведення експертних досліджень вказаного телефону з огляду на існування сукупності розумних підозр вважати, що інформація, яка на ньому була видалена, може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування кримінального провадження.
Крім того, матеріали провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою попередження настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Доказів будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, ані слідчому судді, ні під час апеляційного перегляду не надані.
З цих підстав колегія суддів не вбачає порушень слідчим суддею положень КПК за вказаними доводами апеляційної скарги.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими, підстав для обґрунтованого сумніву в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження колегією суддів при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
За викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею відповідно до ст.ст.132, 170 КПК дотримані принципи розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та враховані наслідки від вжиття такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб, доказів негативних наслідків обраного заходу забезпечення особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано та під час судового розгляду скарги не встановлено.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею повністю дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а відтак вимоги апеляційної скарги підлягають залишенню без задоволення. 
Керуючись ст.ст. 392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52020000000000525 від 19 серпня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

       ______________                 _____________                 ______________
        ОСОБА_1                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3