ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року	Львів	Справа № 380/122/21 пров. № А/857/5230/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Ніколіна В.В., Пліша М.А.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя: Хома О.П., місце ухвалення - м. Львів) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (В/Ч НОМЕР_1 , Львівський прикордонний загін) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -
встановив:
ОСОБА_1 , 30.12.2020, через засоби поштового зв`язку, звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (а. с. 26-27), просив: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати позивачу середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 31.12.2018 по 27.01.2021.
Обґрунтовує позов тим, що при звільненні з військової служби 27.12.2018 (виключений зі списків особового складу частини 31.12.2018) відповідач не здійснив з позивачем повного розрахунку, а саме індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018.  Така поведінка в/ч НОМЕР_1 зумовила звернення до суду з позовом з вимогами зобов`язати відповідача виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018 та середній заробіток за весь час затримки на момент винесення рішення або по день фактичного розрахунку. Відповідач на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 у справі № 380/4198/20 здійснив 28.12.2020 виплату коштів у сумі 4343 грн 15 коп. Отже, вважає, що має право на виплату середнього заробітку за увесь період затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021 в розмірі 1075 грн 30 коп, з урахуванням податків, зборів та інших платежів відповідно до вимог чинного законодавства. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таке необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021 в розмірі 1075 грн 30 коп, з урахуванням податків, зборів та інших платежів відповідно до вимог чинного законодавства та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги покликається на те, що аналогічні підстави викладені в позовній заяві. Крім цього, вказує, що оскільки період затримки фактичного розрахунку становить 757 днів, а тому сума середнього грошового забезпечення, яку необхідно зобов`язати виплатити відповідача, становить 314200 грн 42 коп.
Відповідач, 26.03.2021 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю.
Позивач, 31.03.2021, подав відповідь на відзив, в якому вказав, що аргументи відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, є необґрунтованими, а позовні вимоги підлягають задоволенню повністю. Однак, суд апеляційної інстанції не бере до уваги вказану відповідь на відзив, оскільки така не підписана позивачем.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, а тому, з огляду на викладене, відхиляє клопотання, заявлене відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, про розгляд справи за участі представника військової частини НОМЕР_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника 7 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 27.12.2018 № 368-ос, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом начальника 7 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 29.12.2018 № 372-ос «По особовому складу» ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 31.12.2018.
Відповідач при звільненні позивача не здійснив з ним повного розрахунку, а саме індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 у справі № 380/4198/20, яке набрало законної сили 10.12.2020, позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018 та зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018.
На виконання рішення від 09.11.2020 у справі № 380/4198/20 відповідач нарахував та виплатив ОСОБА_1 на його банківський рахунок: - 25.12.2020 -  4 343 грн 15 коп індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, що підтверджується довідкою АТ КБ «ПриватБанк» від 28.12.2020 № 6O1QAVJ42613R6NL; - 27.01.2021  -  455 грн 35 коп індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, що підтверджується довідкою АТ КБ «ПриватБанк» від 27.01.2021 № C8LLEPJEDBHDS193.
Позивач вважає, що виплата відповідачем індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.12.2018 не у день його звільнення, зумовлює наявність у нього права на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку відповідно до статті 117 КЗпП України, за захистом якого звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення, та наведеним вище критеріям визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, розмір компенсації у сумі 1075 грн 30 коп.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 1  ст. 308 КАС України  передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки, позивачем оскаржувалося в апеляційному порядку судове рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021 в розмірі 1075 грн 30 коп, отже, предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч. 1  ст. 308 КАС України, є законність і обґрунтованість судового рішення суду, лише в цій частині. Тобто, спірний, у розглядуваних судом апеляційної інстанції, спірних правовідносинах є лише розмір середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021.
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що відповідно до  статті 117 КЗпП України,  ОСОБА_1 має право на виплату середнього заробітку за період затримки повного розрахунку, оскільки такий розрахунок з позивачем проведено 27.01.2021. 
Відповідно до пункту 2  Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 № 100  обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно із  статтею 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»  під доходами у цьому  Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру, зокрема: заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП і статей   1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Верховний Суд зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу настає, передбачена статтею 117 КЗпП України,   відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат у день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно наказу від 29.12.2018 № 372-ОС, 31.12.2018 є датою закінчення військової служби позивача, тобто останній робочий день, а 27.01.2021 – дата повного розрахунку. 
Отже, час затримки повного розрахунку з позивачем становить з 01.01.2019 по 26.01.2021.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2020 року справа № 480/3105/19 та від 28 січня 2021 року у справі № 580/2427/19.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що на думку позивача, сума середнього грошового забезпечення, яку необхідно зобов`язати виплатити відповідача, становить 314200 грн 42 коп.
Однак, за встановлених обставин цієї справи, суд апеляційної інстанції вважає, що при вирішенні цього питання необхідно врахувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, принцип співмірності з врахуванням розміру заборгованості.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при визначенні середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, такий розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді, виходячи з наступного.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до  статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з пунктом 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,        яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку № 100).
Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 січня 2015 року (справа № 6-195цс14) та від 23 січня 2015 року (№ 6-1093цс15), а також Верховним Судом у постанові від 16 квітня 2020 року (справа № 316/2896/14-а), у постанові від 28 січня 2021 року (справа № 580/2427/19).
Відповідно до архівної відомості в/ч 2144 № 2 (а. с. 47 зворот), розмір грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням становить 25319 грн 08 коп (за листопад 2019 року – 12624 грн, грудень 2018 року – 12695,08 грн). 
Для обчислення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні необхідно застосовувати показник 415 грн 07 коп за день (25319 грн 08 коп / 61 – кількість календарних днів у листопад, грудень 2018 року).
Період затримки фактичного розрахунку становить 757 днів, отже сума середнього грошового забезпечення становить 314207 грн 99 коп (415 грн 07 коп х 757 днів).
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 виплачено індексацію грошового забезпечення: 25.12.2020 -  4343грн 15 коп (а. с. 36), 27.01.2021  -  455 грн 35 коп (а. с. 37), тобто в сумі 4798 грн 50 коп.
Тобто, з врахуванням принципу співмірності та порядку визначення істотності частки заборгованості при звільненні, який викладений в постанові Верховного Суду від 30.10.2019 у справі № 806/2473/18, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені складає: 4798 грн 50 коп (сума індексації, яку виплачено позивачу)    /    314207 грн 99 коп (середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні) *100 =  1,53%.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з врахуванням істотності частки заборгованості (1,53%)  становить: 415 грн 07 (середня заробітна плата за один день) * 1,53 % * 757 (дні затримки розрахунку) = 4807 грн 38 коп.
Отже, у цій справі слід врахувати принцип співмірності середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, який має бути виплачений позивачу у розмірі   – 4793 грн 83 коп, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми, а не суми в розмірі 1705 грн 30 коп, яку помилково визначив суд першої інстанції.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що саме така правова позиція щодо обрахунку середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні викладена Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19. 
Крім цього, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі № 2340/3023/18, згідно якої, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні зменшується на суму податків і зборів.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції в частині задоволення позову про зобов`язання нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021 в розмірі 1075 грн 30 коп, прийняв рішення з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 317 КАС України рішення суду в цій частині підлягає зміні.
Частиною 1  ст. 308 КАС України  передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Крім цього, як зазначалося вище судом, предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч. 1  ст. 308 КАС України, є законність і обґрунтованість судового рішення суду лише в частині зобов`язання нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, а тому в решті рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 311, 317, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд –
постановив:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі № 380/122/21 змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини судового рішення у наступній редакції:
«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (В/Ч 2144, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ЄДРПОУ - НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_3 ) середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.01.2019 по 26.01.2021 в розмірі 4807 грн 38 коп, без врахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів».
У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі № 380/122/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	М. А. Пліш