Справа № 754/861/21                                                      Головуючий в суді І інстанції - Таран Н.Г.
 Провадження № 33/824/2131/2021                                                         Головуючий - Олійник В.І. 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
19 квітня 2021  року                                                                                м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду Олійник В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 на постанову судді Деснянського районного суду 
м. Києва від 15 лютого 2021 року, - 
 
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.
Стягнуто зі ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Згідно з постановою суду та протоколу про адміністративне правопорушення від 04.01.2021 року серії ВАБ №251361 вбачається, що 08.01.2021 року о 11 год. 00 хв. по проспекту Маяковського, 26 в м. Києві ОСОБА_1 забезпечувала роботу непродовольчого магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», чим порушила карантинні обмеження, встановлені постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року (п.3, п.п.4), чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 44-3 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки справу про адміністративне правопорушення розглянуто без її участі, з грубим порушенням приписів статей 277-2, 268 КУпАП. Вказує, що в порушення припису ч.1ст. 285 КУпАП, судом протягом трьох днів не надіслано їй копії оскаржуваної постанови, що підтверджується матеріалами справи. 
Належним чином завірену копію оскаржуваної постанови суду  ОСОБА_1 отримала 30.03.2021 року, про що свідчить відповідний запис у справі.
В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що враховуючи бланкетний характер ч.1 ст.44-3 КУпАП, суд помилково прийшов до висновку, що нею ( ОСОБА_1 ). порушено підпункт 4 пункту 3 Постанови №1236, зміст якого на день оформлення відносно неї протоколу змінений в установленому законом порядку та був чинний в іншій редакції.
Вказує, що КУПАП передбачає відповідальність посадових осіб, проте не містить визначення цього поняття, умовою притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб КУпАП визначає недодержання правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків. Виходячи з теорії права посадова особа - це особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.
Зазначає, що матеріали справи взагалі не містять будь-якої інформації щодо суб`єкта господарювання, який здійснював діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення та його організаційно-правової форми; доказів того, що вона є суб`єктом господарювання чи посадовою особою, наділеною відповідними організаційно-розпорядчими повноваженнями суб`єкта господарювання, (наказ про призначення на посаду, трудовий договір, контракт, посадова інструкція тощо).
Крім того, будь-яку господарську діяльність за вказаною у протоколі адресою вона не здійснює і взагалі не є суб`єктом господарювання. Також, вона не є посадовою особою суб`єкта господарювання,а лише є найманою особою (керуюча магазину) і взагалі не уповноважена забезпечувати виконання Постанови №1236 та вирішувати питання щодо режиму роботи магазину. За вказаною у протоколі адресою в магазині здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець  ОСОБА_2 .
Наголошує, що вона не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та п.п.4 п.3 постанови №1236, а тому в її діях відсутній його склад, і зважаючи на викладене, просить закрити провадження  у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник адвокат Палій В.П. підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, просили про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Перевіряючи матеріали справи про адміністративне правопорушення та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, апеляційний суд виходить з наступного.
З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на викладені в апеляційній скарзі обставини, вважаю за необхідне поновити  ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року, оскільки належним чином завірену копію оскаржуваної постанови суду  ОСОБА_1 отримала 30.03.2021 року, про що свідчить відповідний запис у справі.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
В порядку ст.14 цього Кодексу посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Згідно зі ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
В порядку ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності (ст. 280 КУпАП).
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчинені та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
В силу п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до положень ч.1 ст.44-3 КУпАП порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, -
тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Постановою Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року були внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Зокрема, у п.5 Постанови №1100 були внесені зміни в п.15 Постанови №614 наступного змісту:
«Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період від 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України від 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється:
1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос;
2) приймання відвідувачів у торговельно-розважальних центрах;
3) приймання відвідувачів в інших закладах розважальної діяльності;
4) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:
торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;
провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;
торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень;
5) діяльність закладів культури і проведення культурних масових заходів, крім роботи суб`єктів господарювання, пов`язаної з виробництвом аудіовізуальних творів, зокрема здійснення кіно- та відеозйомки, за умови обмеження доступу до місця зйомки (знімального майданчика) сторонніх осіб та використання персоналом (крім акторів під час знімального процесу), залученим до виробництва аудіовізуального твору, респіраторів або захисних масок, у тому числі виготовлених самостійно. Діяльність суб`єктів господарювання, пов`язана з виробництвом аудіовізуальних творів, не є масовим заходом;
6) приймання відвідувачів спортивних залів, фітнес-центрів, басейнів».
В подальшому п.5 втратив чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року.
Вирішуючи питання про притягнення до адміністративної відповідальності апеляційний суд виходить з наступного.
Протокол про адміністративне правопорушення був складений 08 січня 2021 року, уповноваженою особою, в якому зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбачено ч.1 ст.44-3 КУпАП, а саме, забезпечення роботи непродовольчого магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2».
Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суд першої інстанції вказав на те, що вона будучи посадовою особою - керуючою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2»  забезпечувала його роботу, чим порушила ст. 44-3 КУпАП.
Разом з тим ні у протоколі, ні у постанові судді не викладені конкретні докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення при обставинах, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та відповідно на момент розгляду справи в суді першої інстанції такі докази були відсутні.
У протоколі зазначено, що діяльність здійснювалась у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», на підтвердження чого надано фотографії. ОСОБА_1 не заперечує обставин своєї праці у цьому магазині на посаді керівника, та зазначає, що реалізацію товарів, які підпадають під карантинну заборону не здійснювала, дана продукція була огороджена стрічкою.
На стадії апеляційного розгляду справи суду було надано копію договору №14/А надання послуг по аутсорсингу та аутстафінгу персоналу від 01 січня 2021 року, згідно умов якого ФОП ОСОБА_3 , як виконавець, та ФОП ОСОБА_2 як клієнт, домовились про організацію діяльності щодо оформлення трудових відносин на умовах аутсорсингу (передача функцій підбору та обліку персоналу клієнта до виконавця) та аутстафінгу (вивід за межі кадрового обліку клієнта частини або повного складу найманих працівників, приймання цих людей до штату виконавця).
Також надано копію наказу №02/11-20-01 від 02.11.2020 року про прийняття ОСОБА_1 на роботу на посаду керуючого магазином за адресою: АДРЕСА_3 та копію посадової інструкції керуючого магазином, затвердженої ФОП ОСОБА_3 .
Згідно інструкції, керуючий магазином:
- готує заявки на поставку товарів, контролює ритмічність надходження товарів та їх відповідність поданим заявкам;
- перевіряє наявність супровідних документів, сертифікатів відповідності, посвідчень про якість та відповідність товарів чинним стандартам та вимогам;
- контролює дотримання вимог щодо збереження товарів та належного рівня обслуговування, культури торгівлі, оформлення цінників на товари з урахуванням реквізитів;
- вживає заходів щодо усунення товарних втрат, бере участь в проведенні інвентаризації товарно - матеріальних цінностей;
- контролює своєчасне відвантаження тари;
- вивчає попит на види товарів та послуг, які задовольняють потреби споживачів;
- забезпечує покупців інформацією про наявність товарів, їх ціну, якість та споживчі властивості;
- оперативно повідомляє Роботодавця про скарги покупців і повідомляє про результати їх розгляду;
- слідкує за належним зберіганням товарно-матеріальних цінностей, торгівельного устаткування та обладнання;
- веде обліково-звітну, статистичну та іншу встановлену документацію;
- виконує накази розпорядження та доручення Роботодавця.
Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність посадових осіб, проте не містить визначення цього поняття, але умовою притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб цей Кодекс визначає недодержання правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Виходячи з теорії права посадова особа - це особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.
З наведених посадових обов`язків ОСОБА_1 не вбачається ні організаційно-розпорядчих, ні адміністративно-господарських функцій, ні покладення на неї службових обов`язків щодо додержання встановлених правил у сфері охорони здоров'я населення та інших правил, натомість, вбачається її підпорядкування безпосередньо роботодавцю, який організовує умови праці.
Отже, слід погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, у її діях не вбачається наявності протиправності і її вини у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.
До того ж слід звернути увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказано на порушенні норм ст.44-3 КУпАП та Постанови Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року. В постанові суду вказано на порушення норм ст.44-3 КУпАП, ст.20 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Постанову Кабінету Міністрів №641 від 22 липня 2020 року.
Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.
Постановою Кабінету Міністрів України №1100 від 11 листопада 2020 року були внесені зміни до Постанови Кабінету Міністрів №641 від 22 липня 2020 року, а тому не можна вважати вірним формулювання порушення за вказаною постановою, так як запровадження посилених протиепідемічних заходів відбувалось Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22 липня 2020 року.
Положення ст.20 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначають обов`язки осіб, які хворіють на інфекційні хвороби чи є бактеріоносіями. Проте, такі обставини не були встановлені ні працівниками поліції при складанні протоколу, ні судом першої інстанції під час розгляду справи.
З врахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.
З урахуванням  викладеного,  тієї обставини,  що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимоги ст.256 КУпАП, оскільки останній не містить  посилання  на  нормативний акт, який передбачає  відповідальність  за дане   правопорушення,  вина   ОСОБА_1    у вчиненні  нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, не може вважатися доведеною.
Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують порушення ОСОБА_1 правил щодо карантину людей, санітарно гігієнічних, санітарно протиепідемічних правил і норм передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення вимог закону, допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не повно та не об`єктивно розглянув справу, не надав зібраним доказам у справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі, відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15 лютого 2021 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою:   
АДРЕСА_2 ) за ст.44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського 
апеляційного суду                                                                          В.І. Олійник