П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10157/20	

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                           Повний текст судового рішення складений 09.12.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від   09 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови, - 
В С Т А Н О В И В:
21.12.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови головного державного виконавця від 07.02.2017р. ВП №53272264 про стягнення виконавчого збору у розмірі 86557,20грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2020р. позов задоволений, оскільки за своєю природою виконавчий збір є винагородою виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи привели до виконання рішення, яка стягується у розмірі, пропорційної до розміру фактично стягнутої суми за виконавчим документом. Однак, у постанові державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу без виконання від 27.11.2019р. не зазначено відомостей щодо розміру стягнутої суми за виконавчим документом, а тому стягнення з позивача виконавчого збору є протиправним.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції, при вирішенні справи норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.  
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11.08.2010р. у справі №2-1111/10 стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсиббанк» заборгованість за договором споживчого кредиту №11107820000 у сумі 580378,61 грн. з яких: - 534933,35грн. заборгованість за основним боргом та простроченим кредитом; - 38015,81грн. заборгованість по строковим та простроченим процентам; - 5497,21грн.  пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом; - 1932,24грн. пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ПАТ «Укрсиббанк» заборгованість за кредитним договором №3579-08 у сумі 865571,90 грн. з яких: - 763782,34 грн. заборгованість за основним боргом та простроченим кредитом; - 51271,38грн. заборгованість по строковим та простроченим процентам; - 32416,77грн. пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом; - 18101,41грн. пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам.
10.10.2011р. Київським районним судом м. Одеси видано виконавчий лист №2-1111/10 з виконання вищезазначеного судового рішення.
23.01.2017р. ПАТ «Укрсиббанк» подано до Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області заяву про повторне відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа №2-1111/10 від 10.10.2011р. /а.с.81-83/
Постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби            м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 24.01.2017р. відкрито виконавче провадження №53272264 з виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.08.2010р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсиббанк» грошової суми у розмірі 865571,90грн. /а.с.106-107/
Постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби              м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.02.2017р. ВП №53272264, на підставі ст..ст.3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження»,  стягнуто з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 86557,20грн. /а.с.140-141/
Постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби              м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.02.2017р. ВП №53272264 звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , що він отримує у Головному правління Пенсійного фонду України в Одеській області. /а.с.93-94/
Постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби            м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.02.2017р. ВП №53272264 накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів у розмірі 952219,10грн. /а.с.98-99/
Постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби            м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 14.08.2017р., на підставі ч.4 ст.25 Закону України «Про виконавче провадження» передано виконавче провадження №53272264 до Другого Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області у строку до 14.08.2017р. /а.с.11-12/
Постановою державного виконавця Другого Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 15.09.2017р. прийнято виконавче провадження №53272264 до виконання.
18.11.2019р.ПАТ «Укрсиббанк» подано до Другого Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області заяву про повернення виконавчого документу стягувачу у виконавчому провадженні №53272264. /а.с.114-115/
Постановою старшого державного виконавця Другого Київського відділу Державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 27.11.2019р. ВП №53272264, на підставі заяви ПАТ «Укрсиббанк» та п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» повернуто виконавчий лист №2-1111/10, виданий 10.10.2011р. Київським районним судом м. Одеси, стягувачу. Припинено чинність звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, накладеного постановою державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.12.2017р. ВП № 53272264 та скасовані інші заходи примусового виконання рішення. /а.с.119/
В подальшому, постановою старшого Державного виконавця Другого Київського відділу Державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 27.11.2019р. відкрито виконавче провадження №60731784 з виконання постанови державного виконавця Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.02.2017р. ВП №53272264 про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 86557,20грн. /а.с.139/
Не погоджуючись з постановою про стягнення виконавчого збору від 07.02.2017р. ВП №53272264, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступних висновків.
Частиною 2  ст.19 Конституції України  передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені   Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VIII (надалі - Закон України №1404-VIII).
Згідно  ст.ст.1,  5 Закону України №1404-VIII  виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України, законами та нормативно-правовими актами.
Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим  Законом  випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких установлюються  Законом України   «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»  від 02.06.2016р. №1403-VIII (надалі - Закон України №1403-VIII).
Законом України №1403-VIII  визначено основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус. Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом (стаття 3).
Згідно зі  ст.10 Закону України №1404-VIII  заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України №1404-VІІІ  виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим  Законом  заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п.1 ч.1 ст.26 Закону України №1404-VIII  виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у  ст.3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати  декларацію про доходи  та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому  ст.27 цього Закону.
Відповідно до ч.ч.1, 2  ст.27 Закону № 1404-VІІІ  виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Згідно із ч.5  ст.27 Закону України №1404-VIII  виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому  Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього  Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до  Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Також, частиною 9 вказаної статті передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі п.9 ч.1 ст.39  цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.37 Закону України №1404-VIII  виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами ч.5 вказаної статті повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених  ст.12 цього Закону.
За приписами ч.3 ст.40 Закону України №1404-VІІІ  у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених п.п.1, 3, 4, 6 ч.1 ст.37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених п.п.1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого ч.9 ст.27 цього Закону), 11, 14 і 15 ч.1  ст.39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Закон України №1404-VIII  є спеціальним  законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої  наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. № 512/5 (надалі – Інструкція №512/5).
Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Так, положення ч.3  ст.40 Закону України №1404-VIII  зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, п.1 ч.1  ст.37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Вказані положення ч.3 ст.40 Закону України №1404-VIII  кореспондуються з нормою абз.4 п.8 розділу III Інструкції №512/5.
Натомість ч.2  ст.27 Закону України № 1404-VIII  передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
При цьому, пункт 21 розділу ІІІ Інструкції №512/5 встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму  Закону України № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені ч.1 ст.40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму  Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
    Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції  №512/5 у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
Крім цього, пунктом 20 розділу ІІІ Інструкції №512/5 визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в  ст.37 Закону України №1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
За таких обставин, при стягненні виконавчого збору відповідно до ч.3  ст.40 Закону України №1404-VIII  без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Отже, на момент виникнення спірних правовідносин обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору були: 1) фактичне виконання виконавчого документа; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. 
За своїм змістом виконавчий збір є винагородою за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи привели до виконання рішення.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020р. у справі №2540/3203/18.
Як вбачається з матеріалів справи постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 24.01.2017р. відкрито виконавче провадження №53272264 з виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.08.2010р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсиббанк» грошової суми у розмірі 865571,90грн. /а.с.106-107/
Оскаржуваною постановою державного виконавця Київського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 07.02.2017р. ВП №53272264, на підставі ст.ст.3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження»  стягнуто з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 86557,20грн. /а.с.140-141/
При цьому, у вказаній постанові виконавчий збір визначено у розмірі  у розмірі 10 відсотків суми боргу ОСОБА_1 перед ПАТ «Укрсиббанк» (865571,90/100*10)
В подальшому державним виконавцем здійснювалися виконавчі дії щодо забезпечення примусового виконання рішення суду про стягнення з боржника на користь стягувача присуджених сум, що підтверджується  постановами державного виконавця від 07.02.2017р. ВП №53272264 про звернення стягнення на доходи боржника,  про накладення арешту на майно боржника, та стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсиббанк» 22447,69грн.                 /а.с.93-94, 98-99/
Таким чином, колегія суддів вважає, що виконавчий збір повинен бути стягнутий у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута з боржника на корить стягувача, а саме у розмірі 2244,77грн. (22447,69/100*10), що буде відповідати вимогам  ст.27 Закону України №1404-VIII.
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо пропуску строку звернення з даним позов до суду, оскільки суб`єктом владних повноважень не надано на вимогу суду апеляційної інстанції жодних доказів ознайомлення позивача з оскаржуваною постановою головного державного виконавця від 07.02.2017р. ВП №53272264 про стягнення виконавчого збору, що б свідчило про дату обізнаності ОСОБА_1 порушення його прав та законних інтересів.
З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Отже, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) сплачений позивачем судовий збір за подання позову пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме у розмірі 840,80грн.
Керуючись   ст.ст. 139, 311, 315,   317,   321,   322,   325,   329   КАС   України,   -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду   від   09 грудня 2020 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця від 07.02.2017р. ВП №53272264 в частині стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 84312 (вісімдесят чотири тисячі триста дванадцять) грн. 43 коп.
Стягнути з Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.
          Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.