ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

27 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/538/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання – Мамчич Р.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область
на ухвалу     Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. 
по справі № 916/538/21
за позовом фізичної особи-підприємця Коломия Олега Ярославовича, м. Чорноморськ
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, смт. Авангард, Одеська область 
про визнання договору таким, що продовжив дію

суддя суду першої інстанції: Петренко Н.Д.
час та місце постановлення ухвали: 03.03.2021 р., м. Одеса, пр. – т. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області.

за участю представників сторін:
від Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область: Максимов О.М.
від фізичної особи-підприємця Коломия Олега Ярославовича, м. Чорноморськ: ОСОБА_1 .  

Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. у справі № 916/538/21.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В березні 2021 р. фізична особа - підприємець Коломия Олег Ярославович, м. Чорноморськ звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область про визнання договору від 03.06.2020 р. № 223 про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності, продовженим на такий самий строк, на який він був укладений.          Разом з позовною заявою, фізичною особою - підприємцем Коломия Олегом Ярославовичем, м. Чорноморськ заявлено клопотання про забезпечення позову, шляхом:  
- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область демонтувати, вивозити, переміщувати 20-ти футові контейнери розміщені на торговому місці № 223 на території КП № 1 ТК №1 за умовами договору від 03.06.2020 р. № 223 на інше місце;
- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область укладати договори про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності щодо надання в користування торгового місця № 223 на території КП № 1 ТК №1, орендованого фізичною особою-підприємцем Коломия Олегом Ярославовичем за умовами договору від 03.06.2020 р. № 223. з іншими особами до набрання рішенняv у даній справі законної сили.
Необхідність вжиття заходів забезпечення позову фізична особа - підприємець Коломия Олег Ярославович, м. Чорноморськ обґрунтовує тим, що 03.06.2020 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності № 223. 
За умовами п. п. 2.1.1 п. 2.1 договору Товариство з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область взяло на себе зобов`язання надати позивачу в строкове користування торгове місце № 223 на території КП №1 ТК № 1 для встановлення 20-ти футових контейнерів і здійснення в них торгівельної діяльності.
Фізична особа - підприємець Коломия Олег Ярославович, м. Чорноморськ зазначає, що 09.01.2021 р. на його адресу надійшов лист від відповідача з вимогою у строк не пізніше 12.02.2021 р. звільнити належні йому торговельні місця, зокрема, торгове місце № 223, від розміщених на ньому 20-футових металевих контейнерів та вивезти контейнери за межі Товариства з обмеженою відповідальністю «Промринок». 
Позивач також зазначає, що протягом двох тижнів наприкінці  робочого дня охоронці відповідача опечатують його контейнери, встановлені на торговому місці № 223, постійно висувають йому вимоги вивести їх добровільно, погрожуючи, що в іншому випадку, вони будуть вивезені без узгодження з ним. 
19.02.2021 р. посадові особи Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, Одеська область, начальник ТК № 1 Баришев О.Є., начальник КП №1 Гвоздіков Ю.І., представник служби безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» Шкрабов А.М., посилаючись на розпорядження керівництва ринку, за допомогою спеціальної техніки (підйомного крану) намагались незаконно, без відома позивача, демонтувати та вивезти з торгового місця № 223 контейнери. 
26.02.2020 р. відповідач звернувся до фізичної особи - підприємця Коломиї О. Я., м. Чорноморськ з листом від 15.02.2021 р. № 78, яким повідомлено останнього про те, що 19.02.2021 р. контейнери, що знаходяться на торгівельних місцях № 95 та № 223 будуть переміщені на територію Автогосподарства № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок».
Отже, враховуючи протиправну поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, Одеська область, яка виражається у намаганні демонтувати та вивезти встановлені позивачем контейнери з торгового місця № 223, єдиним дієвим заходом забезпечення позову, який може в майбутньому гарантувати виконання рішення суду, на думку заявника, є накладення арешту шляхом заборони відповідачу демонтувати, вивозити, переміщувати 20-ти футові контейнери, розміщені на торговому місці № 223 на території КП № 1 ТК №1, на інше місце та заборони відповідачу укладати договори оренди торгівельного місця № 223 з іншими особами. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. у справі № 916/538/21 заяву фізичної особи - підприємця Коломиї О. Я., м. Чорноморськ задоволено у повному обсязі, заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область:
- демонтувати, вивозити та переміщувати 20-ти футові контейнери, розміщені на торговому місці № 223 на території КП № 1 ТК №1 за умовами договору від 03.06.2020 р. № 223, на інше місце;
- укладати договори про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності щодо надання в користування торгового місця № 223 на території КП № 1 ТК №1, орендованого фізичною особою-підприємцем Коломия Олегом Ярославовичем за умовами договору від 03.06.2020 р. № 223, з іншими особами до набрання рішенням у даній справі законної сили.
Ухвала місцевого господарського суду обґрунтована тим, що вжиті ним заходи забезпечення позову є адекватними та співмірними з вимогами, на забезпечення яких вони вживаються, та прямо стосуються предмету спору.
Не погодившись з ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. у справі № 916/538/21, Товариство з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область оскаржило її до Південно – західного апеляційного господарського суду.
          В апеляційній скарзі відповідач стверджує про відсутність правових підстав для забезпечення позову, оскільки заява позивача ґрунтується лише на припущеннях та не підтверджена належними та допустимими доказами.

          Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.  
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Згідно з ч. 4 цієї норми заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
За приписами ч. 5 та абз. 1 ч. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. 
Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. 
В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. 
Забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, тому у вирішенні питання     про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: 
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника; 
- забезпечення збалансованості інтересів сторін; 
- імовірність настання вищезазначених негативних наслідків в разі невжиття таких заходів; 
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення    позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити  фактичне виконання     судового     рішення     в     разі задоволення позову. 
Оцінка ефективності заходу забезпечення позову здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник і майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Питання задоволення заяви про застосування заходів забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку окремо, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок про те, що невжиття таких заходів матиме наслідки, визначені у частині 2 статті 136 Господарського процесуального кодексу України.
Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми,  цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання  рішення. 
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави  за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. 
Заходи до забезпечення     позову     повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. 
Співмірність передбачає співвідношення господарським     судом     негативних наслідків від вжиття заходів  забезпечення     позову     з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до  суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. 
Заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.
При здійсненні судочинства суди  застосовують     Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  від 04.11.1950 р. та практику Європейського  суду  з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України “Про  виконання рішень  та застосування практики Європейського  суду  з прав людини”).
За приписами ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім     судом,     встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст. 13 Конвенції).
Європейський     суд     з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року в справі “Пантелеєнко проти України” зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Поняття “ефективний засіб”, за висновками Європейського     суду     з прав людини (рішення     від 31 липня 2003 року у справі “Дорани проти Ірландії”), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
В ході вирішенні справи “Каіч та інші проти Хорватії” (рішення     від 17 липня 2008 року) Європейський  Суд  з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Обов`язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову.
Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Як вбачається зі змісту наявної в матеріалах справи заяви про вжиття заходів забезпечення позову, фізична особа - підприємець Коломия О. Я., м. Чорноморськ посилається на протиправну поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область, яка виражається у намаганні демонтувати та вивезти контейнери позивача з торгівельного місця № 223.
На підтвердження наведених обставин, фізичною особою - підприємцем Коломиєю О. Я., м. Чорноморськ до матеріалів заяви про забезпечення позову долучено наступні докази: 
- договір купівлі-продажу від 02.06.2020 р., за умовами якого позивач придбав два 20-футових контейнери, які встановлені на торгівельному місці № 223 на території КП  № 1 ТК № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р., с.м.т. Авангард, вул. Базова, 20;
- договір про надання послуг по здійсненню торгівельною діяльності від 03.06.2020 р. № 223, за умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» надало у строкове платне користування торгівельне місце № 223, для розміщення 20 - футових контейнерів;
- фотофіксацію 20-футових контейнерів, які встановлені на торгівельному місці № 223 на території КП  № 1 ТК № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок»;
- фотофіксацію спеціальної техніки (підйомний кран), розташованої поряд з торгівельними контейнерами; 
- заяву від 19.02.2021 р., адресовану ГУНП в Одеській області про вжиття заходів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» у зв`язку з вчиненням неправомірних дій щодо контейнерів;
- талон-повідомлення єдиного обліку № 1408 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію;
- лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» від 09.01.2021 р. № 11 з вимогою у строк до 12.02.2021 р. звільнити торговельні місця № 95 та № 223;
- лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» від 15.02.2021 р. № 78, в якому повідомлено, що 19.02.2021 р. контейнери, розташовані на торгівельному місці № 223, будуть переміщені на територію Автогосподарства № 1 ТОВ «Промтоварний ринок».          Суд апеляційної інстанції, дослідивши надані фізичною особою - підприємцем Коломиєю О. Я., м. Чорноморськ до матеріалів заяви про забезпечення позову докази, зазначає, що наразі існує реальна загроза того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» може демонтувати та вивезти торгівельні контейнери позивача розташовані на торгівельному місці № 223 за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р., с.м.т. Авангард, вул. Базова, 20, що в подальшому ускладнить ефективний захист прав позивача у випадку задоволення його позову.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для забезпечення позову шляхом заборони відповідачу демонтувати, вивозити та переміщувати 20-ти футові контейнери, розміщені на торговому місці № 223 на території КП № 1 ТК №1 на інше місце.  
Щодо забезпечення позову шляхом заборони  Товариству з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок», с.м.т. Авангард укладати договори про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності щодо надання в користування торгового місця № 223 на території КП № 1 ТК №1, з іншими особами, до набрання рішення у даній справі законної сили, суд апеляційної інстанції зазначає, що цей спосіб забезпечення позову, за умови наявної заборони відповідачу демонтувати та вивозити контейнери з торгівельного місця № 223 не є ефективним та розумним, оскільки за наявності на торгівельному місці № 223 контейнерів позивача, а також невирішеного між сторонами спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» позбавлене можливості укладати договори передачі цього місця третім особам, для розміщення на ньому торгівельних контейнерів. 
З огляду викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок», с.м.т. Авангард укладати договори про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності з надання в користування торгового місця № 223 на території КП № 1 ТК №1, орендованого фізичною особою-підприємцем Коломия Олегом Ярославовичем, з іншими особами до набрання рішенням у даній справі законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281 -  284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтоварний ринок”, с.м.т. Авангард, Одеська область задовольнити частково.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. у справі № 916/538/21 скасувати в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» укладати з іншими особами договори про надання послуг по здійсненню торгівельної діяльності з надання в користування торгівельного місця № 223 на території КП № 1 ТК №1.
У задоволенні заяви фізичної особи - підприємця Коломиї Олега Ярославовича про забезпечення позову в цій частині відмовити.
В іншій частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.03.2021 р. у справі № 916/538/21 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України
          Повний текст постанови складено та підписано 07.06.2021 р.

Головуючий суддя :                                                   Л.В. Лавриненко

Судді:                                                                       О.Ю. Аленін                                                                                                                                                                 
                                                                                           М.А. Мишкіна