Постанова
Іменем України 
27 травня 2021 року
м. Київ
Справа № 428/8196/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/810/37/21 
Провадження № 51 – 787 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,                                
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12020135370000308 від 16 вересня 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Донецький, Кіровськ, Луганська область, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 1 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на  ухвалу Луганського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 тисяч гривень.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Прийнято рішення щодо речового доказу. 
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 19/113/9/1-1088е від 18.09.2020 року у розмірі 980 гривень 70 копійок.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 17 серпня 2020 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_8 перебував на лавці біля озера «Чисте» м. Сєвєродонеьцька, де загубив свій мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» моделі «GalaxyA10S», а сам пішов додому по своїм справам.
26 серпня 2020 року приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_6 перебував на озері «Чисте», де виявив мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» моделі «GalaxyA10S», загублений ОСОБА_8 . Розуміючи, що цей мобільний телефон не вибув з володіння власника, а опинився у неналежному місці, тобто був загублений власником, усвідомлюючи, що власник телефону може за ним повернутися, маючи при цьому можливість ідентифікувати власника мобільного телефону, але, не дивлячись на це, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, взяв цей телефон з місця, де його виявив, та поклав його до своїх речей з метою в подальшому використовувати його у власних цілях, обернувши таким чином мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» моделі GalaxyA10S, який належить ОСОБА_8 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи       1 350,00 гривень, у свою власність, дістав з телефону сім-картки, тим самим позбавив потерпілого можливості встановити реальне місцезнаходження мобільного телефону та повернути його собі, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим ним майном на власний розсуд.
Не погодившись із вказаним вироком суду захисник обвинуваченого          ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу до Луганського апеляційного суду. 
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 26 січня 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою із доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 жовтня 2020 року на підставі ст. 394 ч. 2, ст. 399 ч. 4 КПК України. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Луганського апеляційного суду від 26 січня 2021 року та призначити новий розгляд в цьому суді апеляційної інстанції. Вважає, що, відмовивши у відкритті апеляційного провадження суддя апеляційного суду допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду. Обґрунтовує свою вимогу тим, що його апеляційна скарга була подана не лише з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а і з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та допущеного, на його думку, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. За таких обставин, із врахуванням висновку щодо застосування ст. 349 ч. 3 КПК України, сформульованому в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к, вважає, що суд апеляційної інстанції мав здійснити перегляд вироку суду щодо ОСОБА_6 за його апеляційною скаргою. Посилаючись на позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 18 липня 2019 року у справі № 761/31918/14-к, не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України.   
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.   
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду,   перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Право особи на апеляційне оскарження, спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні. 
Відповідно до вимог ст.24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод, законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 370, ст. 418 ч. 2 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті провадження повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Частина 4 статті 399 КПК України визначає підстави для відмови у відкритті апеляційного провадження, однією з яких є оскарження особою судового рішення з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.
Частиною другою статті 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. 
Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Протоколом № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його вини або винесеного йому вироку (ст. 2). Реалізація цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.
З матеріалів вказаного кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд Сєвєродонецьким міським судом Луганської області проводився в порядку                  ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки проти такого порядку не заперечували учасники судового провадження, та за результатом якого 28 жовтня 2020 року було постановлено вирок щодо ОСОБА_6 . 
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, зі змісту якої вбачається, що підставами для перегляду вироку суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку він вказував не тільки невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а і неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник вважав, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_6 на захист, внаслідок чого він помилково визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні та його було засуджено за дії, в яких відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України. За таких обставин вважав, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно визнано наявність у діях ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України.    
Проте, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України, оскільки захисник оскаржив вирок щодо ОСОБА_6 з підстав, з яких він не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу, не врахував того, що вирок захисником оскаржено також і з інших підстав, не дав належну оцінку цим обставинам та дійшов до передчасного висновку про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 . 
Апеляційний суд, приймаючи рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в частині оскарження захисником кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та допущених, на його думку, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не врахував вимог ст. 394 ч. 2 КПК України. 
Отже, суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті апеляційного провадження, застосував положення КПК України щодо особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень, не врахувавши того, що ці особливості не стосуються можливості оскарження в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції з інших підстав, не вказаних у ст. 394 КПК України, в тому числі й з підстави неправильної кваліфікації дій особи судом першої інстанції та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. 
Стаття 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з інших підстав, зокрема неправильної кваліфікації дій або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону КПК України не обмежується. Тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій або оскарження вироку з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ст. 349 ч. 3 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Відповідна позиція щодо застосування ст. 349 ч. 3, ст. 394 ч. 2, ст. 399 ч. 4 КПК України сформульована в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 756/5578/15-к. 
Таким чином, приймаючи рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок відносно ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення у цій частині, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
Враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника – задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, перевірити інші доводи касаційної скарги  та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3