КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
12 травня 2021 року                                                                                    м. Київ
 
Унікальний номер справи № 754/5329/19  
Апеляційне провадження 22-ц/824/6723/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача: Махлай Л.Д., 
суддів: Немировської О.В., Ящук Т.І.
при секретарі: Гойденко Д.В.
 
сторони
позивач                      ОСОБА_1 
за зустрічним 
відповідач 
 
відповідачі                ОСОБА_2 
за зустрічним 
позивач
ОСОБА_3 
 
відповідач
за зустрічним            ОСОБА_4 , яка діє в інтересах
 неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , подану через представника ОСОБА_8 , та ОСОБА_2 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Зотько Т.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог, щодо предмету спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марина Анатоліївна, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Каса народної допомоги» про захист права власності на нерухоме майно шляхом скасування рішень реєстраторів про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, скасування записів про право власності та  витребування майна із незаконного володіння, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , які діють в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Каса народної допомоги», Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, усунення перешкод у користуванні майном шляхом виселення відповідачів з наданням іншого приміщення та вселення, 
в с т а н о в и в :
 
 у квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у якому просив визнати незаконним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу                    Анохіної В.М. індексний номер: 33292406 від 30.12.2016; скасувати запис про право власності № 18422981, внесений 28.12.2016 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М.; визнати незаконним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. індексний номер: 45814275 від 05.03.2019; скасувати запис про право власності № 30561202, внесений 05.03.2019 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А.; витребувати у ОСОБА_2 квартиру за АДРЕСА_1 (реєстраційний номер: 29704280000). 
В обгрунтування позову зазначав, що квартира за АДРЕСА_1 набута ним у власність за ціною 531 300, 00 грн за договором купівлі –продажу від 05.03.2012 не за кредитні кошти.
28.03.2013 між ним та ТОВ «Каса народної допомоги» укладено кредитний договір № 2803001/000-КФІВ/13 на суму 130 000 грн, строком до 28.03.2014, який  додатковою угодою № 1 до кредитного договору продовжено до 28.03.2015.
У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між сторонами 28.03.2013 укладено договір іпотеки, відповідно до якого він передав в іпотеку спірну квартиру, а з його дружиною ОСОБА_10 укладено договір поруки                                   № П12803001/000 - КФІВ/13.
04.11.2015 права за договором іпотеки, шляхом передачі заставної були відчужені ТОВ «Каса народної допомоги» на користь ОСОБА_3 .
Останній направив вимогу поручителю про виконання основного зобов`язання № 1242/02-24 від 01.12.2015, у якій вказано, що станом на 01.12.2015 загальний розмір заборгованості ОСОБА_1 становив 1 215 344, 00 грн, з яких                       108 092,13 грн - заборгованість за кредитом; 95 824,80 грн – заборгованість по нарахованим відсоткам; 536 136, 96 грн – пеня за порушення строку погашення кредиту, 475 291 грн. – пеня за порушення терміну сплати нарахованих процентів з 28.03.2015.
Натомість у вимозі ТОВ «Каса народної допомоги» № 88-01/15 від 16.09.2015, яка передувала вимозі ОСОБА_3 станом на 16.09.2015 загальний розмір заборгованості за кредитом становив 387 863, 77 грн, з яких 311 305, 33 грн – заборгованість за кредитом, 76 558, 44 грн – заборгованість по нарахованим процентам. Різниця у заборгованості станом на 01.12.2015 у повірянні із заборгованістю станом на 16.09.2015 становить 827 480, 23 грн, тобто за 75 днів заборгованість зросла на цю суму.
Відповідно до кредитного договору, з урахуванням додаткової угоди, кредит надано строком на 2 роки із ставкою 30 процентів річних, а тому за весь строк дії кредитного договору він мав сплатити лише 78 000 грн процентів за користування кредитом.
Відповідно до розрахунку, який складено ТОВ «Каса народної допомоги» станом на 16.09.2015 він сплатив нараховані проценти у загальній сумі                                     56 356, 23 грн, проте кредитор нараховував йому проценти і після закінчення строку договору. Відтак нарахування процентів після 28.03.2015 є неправомірним.
16.07.2015 він був призваний під час мобілізації на особливий період та станом на листопад-грудень 2015 року перебував у м. Покровськ, відтак будь-які проценти за користування кредитом, штрафні санкції та пеня за договором з 16.07.2015 є незаконними, відтак і вимога ОСОБА_3 на суму                                        1 011 427,96 грн є незаконною.
Зазначає, що укладенням додаткової угоди, якою продовжено строк повернення кредиту відбулося збільшення обсягу відповідальності боржника в частині сплати процентів за користування кредитом. Поручитель згоди на збільшення розміру зобов`язання не надавала, а відтак порука вважається припиненою, а направлення вимоги та подальше звернення стягнення на іпотечне майно є незаконним.
Відтак на час здійснення реєстрації права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3 28.12.2016 приватний нотаріус КМНО Анохіна В.М. порушила вимоги п. 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, ч. 3 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяження», ст. 37 Закону України «Про іпотеку», оскільки не встановила дійсної суми заборгованості станом на день проведення державної реєстрації права.
Надалі спірна квартира шляхом добровільного продажу через електронні торги, що були організовані ДП «Сетам», відчужено на користь ОСОБА_2 за договором купівлі – продажу № 352 від 05.03.2019, посвідченим приватним нотаріусом КМНО Апатенко М.А.
Оскільки рішення про реєстрацію за ОСОБА_3 права власності на спірну квартиру є незаконним, відповідно ОСОБА_2 також не набула прав на зазначену квартиру.
Вважає, що ОСОБА_2 не є добросовісним набувачем спірної квартири, адже вона мала знати про наявність спору щодо даного майна перед участю в електронних торгах та підписанням договору купівлі –продажу. ОСОБА_3 жодного разу не користувався спірною квартирою, не сплачував за її утримання та обслуговування, натомість у спірній квартирі окрім заявника ОСОБА_1 та його дружини ОСОБА_10 проживають з 2012 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 2013 року - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У серпні 2019 року ОСОБА_2 у підготовчому засіданні подала зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 , у якому просила стягнути збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 60 290 грн. В обгрунтування позову зазначала, що вона на електронних торгах придбала спірну квартиру та  05.03.2019 з ОСОБА_3   укладено договір купівлі – продажу цієї квартири. При перевірці було встановлено, що у придбаній квартирі зареєстрований ОСОБА_1 . Вона 06.03.2019  направила на адресу ОСОБА_1 вимогу про звільнення квартири, передачу їй ключів та зняття з реєстрації у добровільному порядку. Але ця вимога повернулася з відміткою «за закінченням строку зберігання». Вважає, що ОСОБА_11 знав про ймовірність зміни власника ще на стадії призначення проведення аукціону, про що свідчить його письмове звернення із заявою про зупинення проведення електронних торгів та внесення відомостей до інформації про лот від 05.02.2019. Але він не прийняв участь у торгах та не звернувся до суду із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення проведення аукціону. Безпідставно проживаючи у спірній квартирі, ОСОБА_1 позбавляє неї як власника квартири, отримувати дохід від здачі квартири в оренду. Згідно консультації, наданої суб`єктом оціночної діяльності, вартість орендної плати за 3 кімнатну квартиру, з урахуванням площі, розташування та планування конструкції самого об`єкта нерухомості складає                   12 058 грн за один місяць проживання. Відтак за період з 05.03.2019 по 08.08.2019 упущена вигода складає 60 290 грн. 
Надалі ОСОБА_2 подала дві заяви про збільшення позовних вимог та просила усунути перешкоди в користуванні майном, шляхом виселення ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , неповнолітніх ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 із спірної квартири з наданням іншого приміщення, а саме частини житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , на підставі договору оренди від 03.04.2020 на праві суборенди на умовах, викладених в договорі оренди від 03.04.2020; вселити неї до спірної квартири; стягнути з ОСОБА_1 витрати на замовлення незалежної оцінки вартості консультації щодо оренди квартири у сумі 2 000 грн.
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 21.01.2021 позов                 ОСОБА_12   задоволено частково. Скасоване рішення приватного нотаріуса КМНО Анохіної В.М. індексний номер: 33292406 від 30.12.2016. В решті позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 через представника подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити рішення суду, зазначивши в резолютивній частині про витребування на користь позивача спірної квартири. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судом не застосовано ст. 204 ЦК України, практику Верховного Суду у подібних правовідносинах та неправильно застосовано ст. 330, 387, 388 ЦК України.   ОСОБА_3 не є фінансовою установою, а тому правочин про набуття ним права вимоги за кредитним та іпотечним договорами не підлягають виконанню, а тому перехід до нього права власності на спірну квартиру є незаконним. Скасувавши незаконну реєстрацію права власності на квартиру за                      ОСОБА_3 суд не поновив його право власності на цю квартиру, незважаючи на те, що у такому разі ОСОБА_3 не мав права розпоряджатися незаконно набутим майном. Вважає посилання суду на те, що договір купівлі – продажу, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не визнано недійсним безпідставним, оскільки скасування реєстрації квартири за ОСОБА_3 свідчить про те, що подальше відчуження квартири є також незаконним. Позивач не повинен був заявляти вимогу про визнання всіх наступних правочинів недійсними, оскільки ефективним способом захисту порушеного права є витребування квартири у останнього набувача.
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду  Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, вважає, що суд поклав на неї надмірний тягар відповідальності. Суд не врахував, що вона як добросовісний набувач є власником квартири, проте не може вселитися у неї. Вважає, що суд безпідставно вказав, що орган опіки і піклування має надавати висновок щодо правочину з нерухомим майном та не надав оцінку судовим рішенням у справі № 754/16912/15, у який вказано, що на час укладення кредитного договору ОСОБА_1 проінформував кредитодавця, що неповнолітні діти у квартирі, яка передається в іпотеку не проживають. Вона просила виселити відповідачів з наданням іншого житлового приміщення, як то передбачено ст. 109 ЖК УРСР. Зазначає, що суд мав застосувати практику Верховного Суду щодо питання про виселення.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 представник позивача ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Зазначає, що ОСОБА_2 мала реальну можливість перед придбанням квартири дізнатися про обтяження квартири у вигляді права користування квартирою ОСОБА_1 та членів його сім`ї, наявність спорів щодо квартири, проте квартиру не оглядала, а тому вона не є добросовісним набувачем. Вважає, що ОСОБА_2 може поновити свої права шляхом пред`явлення позову до продавця про відшкодування шкоди. ОСОБА_3 реалізуючи квартиру не міг не знати про проживання в ній трьох малолітніх дітей. Виселення відповідача з дітьми становитиме порушення ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини. Посилання ОСОБА_2 на те, що вона просила виселити з наданням іншого житла є викривленою інтерпретацією фактів та положень ст. 109 ЖК УРСР, оскільки житло пропонується позивачу за орендну плату та в іншій адміністравно-територіальній одиниці, що призведе до втрати соціальних зв`язків та порушить звичний та сталий спосіб життя дітей.
У відзивах на апеляційні скарги представник ТОВ «Каса народної допомоги» Бойченко О.В. просив у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити, скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та задовольнити зустрічний позов. Зазначив, що позивач не повернув кредитні кошти на виконання кредитного договору, та намагається завдати шкоди законному власнику квартири ОСОБА_2 . Вважає, що ТОВ «Каса народної допомоги» мало право передати заставну фізичній особі. Також вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні зустрічного позову, оскільки позивачу було запроновано інше жиле приміщення.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 – ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, апеляційну скаргу                        ОСОБА_2 просив залишити без задоволення. 
ОСОБА_2 підтримала свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила залишити без задоволення. 
Представник ТОВ «Каса народної допомоги» Бойченко О.В. підтримав  апеляційну скаргу ОСОБА_2 та просив залишити без задоволення апеляційну скару ОСОБА_1 .
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у їх відсутності, за правилами                ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а у задоволенні апеляційної скраги ОСОБА_2 слід відмовити з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 28.03.2013 між ТОВ «Каса народної допомоги» і ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 2803001/000-КФІВ/13 за яким надано останньому кредит у сумі 130 000 грн.
Цього ж дня між тими ж сторонами, за згодою дружини позичальника                    ОСОБА_10 укладено договір іпотеки, за яким з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором передано в іпотеку трикімнатну квартиру                       АДРЕСА_1 , загальною площею: 75,90 кв м.
Відповідно до п. 8.1 договору іпотеки оформлено та видано ТОВ  «Каса народної допомоги» заставну серії АА № 000128 від 28.03.2013.
У той же день відповідно до п. 11.1 кредитного договору, в рахунок забезпечення виконання зобов`язань між ОСОБА_1 , ТОВ «Каса народної допомоги» і ОСОБА_10 укладено договір поруки № ПІ 2803001/000-КФІВ/13.
Згідно з п. 1.1.2 договору поруки, основний договір – це кредитний договір № 2803001/000-КФІВ/13 від 28.03.2013, включаючи всі додаткові угоди до нього, що укладені на дату набуття чинності цим договором або будуть укладені у майбутньому.
Згідно додаткової угоди № 1 від 04.04. 2014 до кредитного договору змінено строк повернення кредиту до 28.03.2015, у зв`язку з чим внесено зміни та доповнення № 1 до договору іпотеки.
Відповідно до п. 2 та п. 4 договору про внесення змін та доповнень № 1 від 04.04.2014 іпотекодавець ( ОСОБА_1 ) оформив та видав іпотекодержателю                     (ТОВ «Каса народної допомоги» заставну серії АА №000253 від 04.04.2014 та  іпотекодержатель внулював заставну серії АА № 000128 від 28.03.2013.
04.11.2015 між ТОВ «Каса народної допомоги» та ОСОБА_3 укладено договір № 2803001/000-КФІВ/13/КЗ купівлі-продажу заставної, відповідно до якого ОСОБА_3 передано шляхом вчинення передавального напису (індосаменту) заставну серії АА №000253 від 04.04.2014.
05.11.2015 ОСОБА_10 , на підставі довіреності на представництво ОСОБА_1 , посвідченої державним нотаріусом Десятої київської державної нотаріальної контори Шульгою С.В. за реєстровим № 2-702 від 09.07.2015, отримала нарочно від ТОВ «Каса народної допомоги»  повідомлення вих. № 103-01/15 згідно зі ст. 25,                 26 Закону України  «Про іпотеку». 06.11.2015 ТОВ «Каса народної допомоги» направило повідомлення вих. № 103-01/15 від 05.11.2015 поштою на ім`я                          ОСОБА_1 за адресою спірної квартири.
ОСОБА_1 вищевказану вимогу не отримав, оскільки в цей час проходив військову службу у Збройних силах України. 16.07.2015 він був призваний під час мобілізації на особливий період та станом на листопад – грудень 2015 року перебував у м. Покровськ відповідно до наказу Військового комісара Деснянського районного у м. Києві військового комісаріату.
В подальшому спірна квартира шляхом добровільного продажу через електронні торги, що були організовані ДП „СЕТАМ“, відчужена на користь ОСОБА_2 за договором купівлі-продажу № 352 від 05.03.2019, посвідченим приватним нотаріусом КМНО Апатенко М.А. Право власності на спірну квартиру за ОСОБА_2 зареєстровано 05.03.2019 і внесено до Реєстру запис за                              № 30561202.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що перехід права власності на спірну квартиру від позивача до ОСОБА_3 відбувся без згоди органу опіки і піклування, яка була обов`язковою, оскільки у квартирі проживало троє неповнолітній дітей. Крім того,   ОСОБА_1 не отримав вимогу іпотекодержателя про погашення боргу та можливе стягнення у позасудовому порядку на предмет іпотеки, та на час реєстрації квартири на праві власності за ОСОБА_3 не було перевірено дійсний розмір заборгованості за кредитним договором.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 5.2, 5.4 договору іпотеки, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «Каса народної допомоги» сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у цьому договорі. У разі порушення умов основного договору та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушених зобов`язань у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання, порушення строку виконання та/або виконання не в повному обсязі цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно цього договору та чинного законодавства України. 
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»  у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
За змістом ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 33, ст. 35 наведеного Закону реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним обов`язку вимагати виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки, іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Відповідно до цієї норми, в редакції чинній на момент реєстрації права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3 , іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до положень ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.
Згідно з пунктом 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015  № 1127(далі - Порядок), для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.
Відповідно до п. 61 Порядку, в редакції, що діяла станом на час вчинення оспорюваного запису про державну реєстрацію права власності, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;                            3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
На державного реєстратора під час вчинення реєстраційної дії законом покладено обов`язок не тільки формально перевірити наявність поданих документів за переліком, передбаченим пунктом 61 Порядку необхідних для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, а й, передусім, встановити відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства.
Відповідно до ст. 26 Закону України «Про іпотеку», передача заставної шляхом вчинення індосаменту надає індосату всі права іпотекодержателя за іпотечним договором та основними зобов`язаннями.
За матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_3 оформив заяву на ім`я ОСОБА_1 , посвідчену приватним нотаріусом КМНО Верповською О.В., в якій зазначив, що останній має заборгованість за кредитним договором у сумі 1 215 344,89 грн та у разі несплати цієї суми у строк 31 день з дня отриманн цієї вимоги ОСОБА_3 зверне стягнення на іпотечне майно у позасудовому порядку шляхом реєстрації такого майна на своє ім`я.
Зазначену вимогу ОСОБА_1 не отримав, оскільки у цей час проходив військову службу у Збройних силах України, та перебував у м. Покровськ.
Відтак судом правильно встановлено, що перехід права власності від іпотекодавця до іпотекодержателя відбувся з порушеням вимог Закону України «Про іпотеку».
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що така вимога була отримана за довіреністю ОСОБА_10 не спростовують таких висновків суду, оскільки за матеріалами справи не встановлено, що особа, яка проставила свій підпис на заяві, мала змогу передати таку вимогу боржнику. Обов`язковість попереднього направлення вимоги, яка встановлена як Законом України «Про іпотеку», так і умовами договору іпотеки, передбачає, що сторони у не менш ніж тридцятиденний строк мають можливість узгодити розмір заборгованості, визначитися щодо ціни предмета іпотеки, за яким буде передано предмет іпотеки у власність іпотекодержателя, дійти згоди щодо способу звернення стягнення на майно, повернення частини коштів, від вартості квартири, якщо ціна іпотечного майна  більше розміру заборгованості, вирішити інші питання про виселення тощо.
Відповідно до вимоги ТОВ «Каса народної допомоги» розмір заборгованості станом на 16.09.2015 складав 387 863,77 грн, тоді як станом на 01.12.2015 ОСОБА_3 заявив вимогу на 1 215 344,89 грн заборгованості.
Відповідно до ч. 15 ст. 14 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сім`ї» військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним – з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за виконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.
При реєстрації права власності на предмет іпотеки за ОСОБА_3 ОСОБА_1 був позбавлений права вирішити питання щодо правомірності нарахування такої суми заборгованості, обговорити питання добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя та дійти згоди щодо оцінки спірної квартири.
З договору іпотеки вбачається, що кредитні кошти надані у сумі 130 000 грн, а квартира оцінена сторонами на час передачі в іпотеку у 150 000 грн, тобто вартість квартири на час отримання кредиту перевищувала суму кредита.
Матеріали справи не містять доказів проведення оцінки іпотечного майна на час вчинення реєстрації права власності на цю квартиру за іпотекодержателем, проте із договору купівлі – продажу, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 05.03.2019 вбачається, що іпотечна квартира, яка складається з трьох кімнат продана за ціною 450 000 грн.
Крім того, на час проведення реєстрації права власності на іпотечне майно за ОСОБА_3 у спірній квартирі, окрім заявника ОСОБА_1 та його дружини ОСОБА_10 проживали неповнолітні діти ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень.
Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
При ухваленні судом першої інстанції рішення було враховано, що звернення ОСОБА_3 стягнення на спірну квартиру у позасудовому порядку без згоди органу опіки і піклування також було неправомірним.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що на час укладення кредитного договору ОСОБА_1 проінформував кредитодавця, що неповнолітні діти у квартирі, яка передається в іпотеку не проживають не спростовують висновків суду, оскільки за обставинами справи встановлено, що на час здійснення реєстрації спірної квартири на праві власності за ОСОБА_3 діти проживали у спірній квартирі. Ці обставини підтверджені належними та допустими доказами, які не спростовуються відповідачами.
Висновки суду в частині скасування рішення приватного нотаріуса КМНО Анохіної В.М. індексний номер: 33292406 від 30.12.2016 відповідають правовим висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 306/2053/16-ц, від 11.04.2018 у справі № 554/14813/15-ц, від 12.12.2018 у справі № 199/1276/17, від 28.11.2018 у справі № 759/6976/16-ц.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновками суду в частині відмови у задоволенін позову про витребування майна.
Статтями 328, 329 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
Згідно зі ст. 330 ЦК України, якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статі 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване в нього.
Відповідно до ст. 386, 387 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 388 цього Кодексу встановлено, що в разі придбання майна за відплатним договором в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у випадку, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Власник має право витребувати майно з чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України).
Віндикація застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору. У цьому разі майно може бути витребуване від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема, від добросовісного набувача з підстав, передбачених ч.1 ст. 388 ЦК України.
Відповідно до цієї норми, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише в разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Права особи, яка вважає себе власником майна, не підлягають захисту шляхом задоволення позову до добросовісного набувача з використанням правового механізму, передбаченого ст. 215, 216 ЦК України.
Право власника згідно із ч. 1 ст. 388 ЦК України на витребування майна від добросовісного набувача пов`язане з тим, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування майна від добросовісного набувача, є вичерпним. Й однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом (пункт 3 частини першої згаданої статті).
За змістом ст. 388 ЦК України майно, яке вибуло з володіння власника на підставі рішення про реєстрацію права власності на підставі договору іпотеки, яке надалі скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею. 
Відтак висновки суду про те, що спірна квартира не може бути витребувана у ОСОБА_15 , оскільки вона була відчужена останній шляхом добровільного продажу через електронні торги, що були організовані ДП «Сетам» суперечать вищезазначеним нормам.
Суд не врахував, що ОСОБА_2 , незважаючи на проведення електронних торгів, набула спірну квартиру не внаслідок реалізації предмета іпотеки, а фактично за договором купівлі – продажу, укладеним з ОСОБА_3 як власником такого майна.
Саме ОСОБА_3 набув право власності на спірну квартиру  внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку. Проте оскільки такий перехід права власності визнано незаконним та скасовано рішення про реєстрацію права власності за ним, слід вважати, що квартира вибула із володіння ОСОБА_1 поза його волею, а тому позовні вимоги про витребування майна підлягають задоволенню.
Відтак рішення суду в частині відмови у витребуванні спірної квартири на користь ОСОБА_1 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позову.
Рішення суду в частині відмови у визнанні незаконним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу                Апатенко М.А. індексний номер: 45814275 від 05.03.2019; скасування запису про право власності № 30561202, внесеного 05.03.2019 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. не оскаржується, а відтак в апеляційному порядку не перевіряється.
  Оскільки позовні вимоги в частині витребування спірної квартири від ОСОБА_2 задоволені, доводи її апеляційної скарги, що стосується вирішення зустрічного позову щодо виселення ОСОБА_1 з членами сім`ї в інше жиле приміщення, її вселення у спірну квартиру не мають правового значення.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд переклав на неї намірний тягар відповідальності не можна визнати обґрунтованими, оскільки ОСОБА_2 не позбавлена права заявити вимоги до ОСОБА_3 про повернення грошових коштів, отриманих за договором купівлі – продажу та відшкодування збитків, якщо такі завдані внаслідок укладення договору.  
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову є законним і обґрунтованим і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про  витребування майна скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити позов  у цій частині, витребувати у ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови виготовлений 14.05.2021.

Головуючий                                                                         Л. Д. Махлай

 
Судді                                                                                     О. В. Немировська

 
Т. І. Ящук