ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
10 червня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 278/1485/19
провадження № 51-4701км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                           ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 , 
                                                              ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 , 
захисник                                                      ОСОБА_6 
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на вирок Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060170000374,   стосовно  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Заможне Житомирського району Житомирської області, проживає в АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
На обґрунтування своєї вимоги прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому необґрунтовано двічі ухвалив рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню. Посилається на правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Житомирського районного суду Житомирськоїобласті від 04 березня 2020 року  ОСОБА_7  засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. 
На підставі статей 75, 104 КК України   ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 ККУкраїни.     
Стягнуто з   ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_8 – 59 537,5 грн; ОСОБА_9 – 26 930 грн; ОСОБА_10 – 2073,29 грн; у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_10 – 3500 грн.
Скасовано арешт, накладений на колонку «Джібіель», «Павер Банк», навушники «Аерпоци», шуруповерт «Ріобі» та мобільні телефони марки «Майкрософт» і два телефони «Хуавей старт Р», та повернуто власникам вказані речові докази.
За вироком Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання.
Призначено ОСОБА_7  покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 ККУкраїни.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. 
На підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Застосовано спеціальну конфіскацію до речових доказів: колонки «JBL» моделі  XERTMT, «JBL» назва «Gharges», «Power Bank», навушників «Аерпоци» та двох  мобільних телефонів марки «HUAWEY P SMART» в корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_1 , «HUAWEY P SMART» в корпусі синього кольору, IMEI    НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що під час перебування в будинку АДРЕСА_1  в нього у не встановлені досудовим розслідуванням день та час виник злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжок, поєднаних із проникненням до житла потерпілих, які мешкають в окремих кімнатах цього ж будинку. 
Із цією метою ОСОБА_7 20 серпня 2018 року в не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в зазначеному будинку, шляхом пошкодження замка вхідних дверей кімнати АДРЕСА_2 незаконно проник всередину, де з верхньої шухляди тумби таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон вартістю 3441,52 грн. 
21 серпня 2018 року ОСОБА_7 аналогічним способом проник до кімнати №3 вищенаведеного будинку, звідки таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Майкрософт» вартістю 945,71 грн, а також гроші потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у сумі 1100 доларів США, що на час вчинення злочину становило 30 465,6 грн та 2000 грн. 
Також 21 квітня 2019 року близько 11:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у вищезазначеному будинку, незаконно проник у квартиру потерпілого ОСОБА_8 , звідки таємно викрав гроші потерпілого, а саме 1350 євро та 700 доларів США, що на час вчинення злочину становило відповідно 40 756,5 грн та 18 781 грн. 
Крім цього, 17 травня 2019 року близько 15:00 ОСОБА_7 шляхом пошкодження металопластикового вікна проник у квартиру ОСОБА_10 , звідки таємно викрав мобільний телефон вартістю 2073,29 грн. 
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу частково і просив змінити вирок, виключивши зайве посилання на статті 75, 104 КК України, захисник не заперечив проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, а також можливості його виправлення за умови застосування статей 75, 104 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим  і вмотивованим. 
За змістом ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, а потім остаточно визначити покарання за їх сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За цими ж  правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа                                    № 199/1496/17), якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі та в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно із ч. 4 ст. 70 КК України. 
Призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк у порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Однак апеляційний суд вказаних вимог закону дотримався не повною мірою.
З матеріалів провадження вбачається, що за попереднім вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2019 року   ОСОБА_7  було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 і ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Останній епізод нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7  засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, він вчинив у травні 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2019 року. 
За оскаржуваним вироком   ОСОБА_7  призначенопокарання за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнено на підставі статей 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого визначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 02 грудня 2019 року та знов-таки звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, суд перед призначенням остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів допустив зайве посилання на звільнення   ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК  Україниє підставою для його зміни з урахуванням того, що така зміна не погіршує становища засудженого.
Тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення – зміні в цій частині.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7  змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку абзаци чотири та п`ять.
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3