Постанова                                                                                           
Іменем України
 
19 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 759/19579/17
провадження № 61-4520св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Стрільчука В. А.,
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 , відповідач -  ОСОБА_2 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації,	
 	
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_3 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року у складі судді Ул`яновської О. В. та постанову Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у складі колегії суддів: Оніщука М. І., Шебуєвої В. А., Крижанівської Г. В., 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом 
до малолітнього ОСОБА_2 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання таким, що втратив право користування жилим приміщенням. 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 зареєстрований і проживає у квартирі АДРЕСА_1 .
Також у вказаній квартирі був зареєстрований його брат ОСОБА_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зареєстрований малолітній ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є сином померлого        ОСОБА_4 та племінником ОСОБА_1 .  
Позивач зазначав, що малолітній ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спірній квартирі не проживав, ні він, ні його мати житлом не цікавилися, комунальні послуги не сплачували.
Перешкоди у користуванні спірним житлом не чиняться.
Відповідач ОСОБА_2 проживає разом зі своєю матір`ю        ОСОБА_3 у квартирі АДРЕСА_2 , навчається у середньому навчальному закладі та отримує медичні послуги у закладі охорони здоров`я, які розташовані біля місця його проживання.
Крім того рішенням Святошинського районного суду міста Києва                  від 06 квітня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_3 до       ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили, встановлено, що з грудня 2008 року сторони шлюбно-сімейні стосунки не підтримують, проживають окремо.
Вказував, що малолітній ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є власником Ѕ частини квартири АДРЕСА_3 у порядку спадкування за законом після смерті баби ОСОБА_5 та батька ОСОБА_4 .        
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив визнати малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 , на підставі статей 71, 72 Житлового кодексу Української РСР (далі - ЖК УРСР).  
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 08 жовтня       2020 року позов задоволено.
Визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування жилим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 .
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем доведено непроживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спірному житлі понад шість місяців без поважних причин, перешкоди щодо проживання його в квартирі позивачем не чиняться, що є підставою для визнання його таким, що втратив право користування жилим приміщенням згідно зі статтями 71, 72 ЖК УРСР.
Права дитини на житло не порушено, оскільки судом встановлено проживання його разом зі своєю матір`ю ОСОБА_3 у квартирі АДРЕСА_2 .
Крім того, доводи представника відповідача про неможливість виселення дитини з жилого приміщення без відповідного дозволу органу опіки та піклування судом не взято до уваги, оскільки позивачем пред`явлено позов про визнання відповідача таким, що втратив право користування жилим приміщенням, а не про виселення, враховуючи, що не може бути виселена з жилого приміщення особа, яка в ньому не проживає.  
Постановою Київського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в інтересах якої діє адвокат Мироненко О. О., залишено без задоволення, а рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року - без змін. 
Апеляційний суд виходив з того, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_3 підтвердила факт постійного проживання разом з сином ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з часу народження останнього у квартирі       АДРЕСА_2 .
ОСОБА_3 не доведено належними та допустимими доказами, що непроживання дитини у спірній квартирі зумовлено захворюванням її колишнього чоловіка ОСОБА_4 на туберкульоз, а також, що позивачем чинились перешкоди у вільному доступі до квартири.
При цьому апеляційний суд зауважив, що визнання малолітнього      ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування спірною квартирою, не можна розцінювати як позбавлення останнього права на житло, оскільки згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна ОСОБА_2 належить на праві власності Ѕ частина квартири АДРЕСА_3 . Вказана частина квартири була успадкована ОСОБА_2 після смерті баби ОСОБА_5 .
Крім того, суд відхилив посилання ОСОБА_3 на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 09 вересня 2020 року у справі                             № 755/16152/16-ц (провадження № 61-11414св19), що за відсутності доказів набуття дитиною права власності або права постійного користування іншим житлом, сам по собі факт не проживання дитини у спірній квартирі не може бути безумовною підставою для визнання її такою, що втратила право користування зазначеним житлом.
Та зазначив про наявність підстав для визнання відповідача таким, що втратив право користування спірним жилим приміщенням, оскільки позивачем доведено непроживання малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у квартирі з моменту народження та наявність у нього власного житла, а також відсутність доказів на підтвердження поважності причин некористування житлом.  
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У касаційній скарзі, поданій 19 березня 2021 року, ОСОБА_3 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції й ухвалити нове рішення, яким відмовити     ОСОБА_1 у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17 (провадження № 61-11933св18), від 03 квітня 2019 року у справі                        № 210/1857/15-ц (провадження № 61-9505св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц (провадження № 61-37367св18), від 27 червня        2019 року у справі № 337/1760/17 (провадження № 61-31119св18),                  від 27 листопада 2019 року у справі № 368/750/16-ц (провадження                   № 61-31705св18), від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18 (провадження № 61-9122св19).
Касаційна скарга мотивована тим, що визнаючи малолітнього             ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування жилим приміщенням, суди порушили статтю 16 Конвенції про права дитини.
Оскільки малолітня дитина в силу свого віку не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання, то проживання такої дитини в іншому місці, з одним із батьків, є поважною причиною не проживання її у спірному житлі.
Наявність майнових прав особисто у дитини, зокрема право власності на жиле приміщення, не може бути підставою для втрати дитиною особистих житлових прав. Визначальним при вирішенні таких спорів є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Оскільки малолітній ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  зареєстрований в спірній квартирі за згодою наймача квартири, то він має право як член його сім`ї користуватися цією квартирою без будь-яких обмежень, не зважаючи на наявність особисто у нього чи у його матері іншого житла.
Не проживання дитини у жилому приміщенні не є підставою для позбавлення її права користування цим жилим приміщенням на підставі                          статей 71, 72 ЖК УРСР. 
Інші учасники судового процесу не скористались правом подати відзив на касаційну скаргу, заперечень щодо її вимог і змісту до суду не направили.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 31 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі і витребувано цивільну справу.
У квітні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 22 квітня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що 21 березня 1972 року ОСОБА_6 видано ордер         № 179250 на право зайняття квартири АДРЕСА_1 разом з членами сім`ї з п`яти чоловік:      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 .
У зв`язку зі смертю ОСОБА_6 рішенням виконавчого комітету Ленінградської районної Ради народних депутатів міста Києва від 14 серпня 1989 року переоформлено особовий рахунок на квартиру АДРЕСА_1 на ОСОБА_8             (т. 1, а. с. 9).
У вказаній квартирі зареєстровано місце проживання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 
27 червня 2008 року ОСОБА_4 та ОСОБА_10 зареєстрували шлюб, про що Центральним відділом реєстрації шлюбів міста Києва з державним Центром розвитку сім`ї зроблено актовий запис № 1160.
ІНФОРМАЦІЯ_3 у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 народився син ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 140).
17 березня 2009 року  місце проживання ОСОБА_2 зареєстровано у квартирі АДРЕСА_1 .
ІНФОРМАЦІЯ_4 помер ОСОБА_8 . 
Розпорядженням Святошинської районної у місті Києві Державної адміністрації від 12 травня 2010 року № 471 внесено зміни в договір найму жилого приміщення - трикімнатної квартири АДРЕСА_1 та укладено його з ОСОБА_1 .
Згідно з довідкою з місця проживання сім`ї та реєстрації, виданої 07 квітня 2010 року Комунальним підприємством «Дирекція з утримання та обслуговування житлового фонду Святошинського району міста Києва», у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2                       (т. 1, а. с. 135).
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 06 квітня           2011 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили, шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , зареєстрований 27 червня 2008 року у Центральному відділі реєстрації шлюбів міста Києва з державним Центром розвитку сім`ї, розірвано (т. 1, а. с. 171).
ІНФОРМАЦІЯ_5 померла ОСОБА_5 (баба малолітнього ОСОБА_2 ) (т. 1, а. с. 12).
ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ОСОБА_4 (т. 1, а. с. 13, зворот).
Згідно з листом Київської міської клінічної лікарні № 5 від 11 грудня         2019 року причиною смерті ОСОБА_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , стала гостра легенево-серцева недостатність; туберкульоз            (т. 1, а. с. 219-221).
Відповідно до витягу з Реєстру територіальної громади міста Києва про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні у квартирі АДРЕСА_1 станом на 05 грудня       2019 року зареєстровані: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а. с. 217).
01 серпня, 07 жовтня та 11 грудня 2017 року складені та підписані трьома особами, які проживають у будинку АДРЕСА_4 , акти, про те, що у квартирі АДРЕСА_1 фактично проживає ОСОБА_1 , а ОСОБА_2 у вказаній квартирі не проживає (т. 1, а. с. 18, 19).
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постійно проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_3 з моменту народження у квартирі АДРЕСА_2 .
Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна ОСОБА_2 на праві власності належить Ѕ частина квартири        АДРЕСА_3 у порядку спадкування за законом після смерті баби ОСОБА_5 .
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не відповідають.
Касаційна скарга  ОСОБА_3 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не наведено поважних причин  відсутності його понад шість місяців в жилому приміщенні, тому наявні підстави для визнання малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування спірним жилим приміщенням згідно зі статтями 71, 72 ЖК України.
Натомість Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій враховуючи наступне.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.
Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Частиною четвертою статті 9 ЖК УРСР передбачено, що ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки (частина друга статті 64 ЖК України).
Судами встановлено, що відповідач ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як член сім`ї ОСОБА_4 правомірно вселився та зареєстрований у спірному жилому приміщенні на законних підставах.
За змістом статті 396 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.
У статті 379 ЦК України зазначено, що житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше жиле приміщення, призначені та придатні для постійного або тимчасового проживання в них.
Стаття 71 ЖК УРСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців.
Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Відповідно до статті 72 ЖК УРСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71, 72 ЖК УРСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: не проживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин такого не проживання.
Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавство не встановлює, у зв`язку з чим поважність причин відсутності особи за місцем проживання визначається судом у кожному конкретному випадку з урахуванням обставин справи.
Процесуальний закон покладає обов`язок на позивача довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК УРСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Європейський суд з прав людини вказує, що «втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла». Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує легітимну мету, не здійснюється згідно із законом та не може розглядатись як необхідне в демократичному суспільстві.
Відповідно до частин другої, третьої, четвертої статті 29 ЦК України фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
За змістом частини другої статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України (далі - СК України) правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Малолітня дитина не може самостійно обирати місце свого проживання, а тому факт її не проживання у спірному житлі не є безумовною підставою для позбавлення її права користування ним. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише при досягненні повноліття, оскільки в силу свого віку малолітня дитина не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. Позбавлення дитини права користування житлом не відповідає інтересам дитини.
Заперечуючи проти задоволення позову, а також в апеляційній та касаційній скаргах ОСОБА_3., яка діє як законний представник малолітнього     ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зазначала, що з часу народження і на теперішній час відповідач проживає разом з нею у квартирі АДРЕСА_2 . Причиною не проживання малолітнього відповідача у спірній квартирі є те, що його батько ОСОБА_4 був наркозалежним і з жовтня 2000 року перебував на наркологічному диспансерному обліку, що підтверджується листом Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (а. с. 223,     т. 1), а також був хворим на туберкульоз.
Причиною смерті ОСОБА_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , стала гостра легенево-серцева недостатність, туберкульоз легень (а. с. 219, т. 1)
Вирішуючи спір та визнаючи малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що втратив право користування спірною квартирою, в якій проживав його батько, суди попередніх інстанцій не звернули увагу, що малолітня особа не може самостійно визначати своє місце проживання, а тому сам по собі факт його не проживання у спірній квартирі, заміна у 2010 році основного квартиронаймача на ОСОБА_1 та смерть у 2016 році батька ОСОБА_4 не можуть бути безумовною підставою для визнання його таким, що втратив право користування зазначеним житлом. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків дитина може реалізувати його лише при досягненні певного віку, оскільки в силу свого віку малолітня дитина не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання.
Крім того умови проживання малолітньої дитини повинні бути безпечними та відповідати якнайкращим інтересам дитини.
Натомість інтерес позивача, який фактично спрямований на створення умов для одноособової приватизації квартири (інших мотивів ОСОБА_1 не наводив), поступається перед інтересами дитини при досягненні нею віку, з якого він сам може обирати місце свого проживання, та збереженні права на приватизацію житла.
Зазначаючи, що ОСОБА_11 , наполягаючи на залишенні права користування жилим приміщенням малолітньою дитиною вказує не на необхідність користування цим житлом, а на можливість подальшої участі у приватизації спірної квартири, апеляційний суд не звернув увагу, що малолітні діти мають право на приватизацію квартири (будинків) державного житлового фонду.  
Також суди не врахували, що відповідач не проживав у квартирі з часу народження задля збереження здоров`я та з метою уникнення тісного контакту з хворим на туберкульоз батьком.
Крім того, під час розгляду справи ОСОБА_11 зазначала, що позивач, після смерті ОСОБА_4 , створив такі умови, які перешкоджали не тільки спокійному, а й безпечному проживанню, а факт засудження його судом у 1989 році за частиною третьою статті 117 Кримінального кодексу Української РСР 1960 року (далі - КК УРСР 1960 року) (згвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої), арешт у 1991 році за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою                статті 117 КК УРСР 1960 року, частиною другою статті 118 КК УРСР           1960 року (те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб або особливо небезпечним рецидивістом, чи особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтею 117 або частиною 2 статті 122 цього Кодексу, або таке, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а так само вчинене щодо неповнолітньої), засудження судом у 2017 році за частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України) (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту) ставить під сумнів можливість виховання у такому оточенні малолітньої дитини.
Дані про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності є достовірними та про них зазначено у листі Міністерства внутрішніх справ України від 13 грудня 2019 року № 16/4 (а. с. 225, т. 1). 
Як на доказ не проживання у спірному жилому приміщенні ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , суди посилались на акти від 01 серпня,      07 жовтня та 11 грудня 2017 року, які складені та підписані трьома особами, що проживають у будинку АДРЕСА_4 та є сусідами позивача.
Проте вказані акти не можуть бути належними доказами у розумінні статті 77 ЦПК України, які містять інформацію щодо предмета доказування, оскільки акт про непроживання особи у жилому приміщенні складається і підписується уповноваженим представником житлово-комунального підприємства, управляючої компанії, об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, а висновки в ньому робляться після з`ясування таких обставин як наявність у квартирі речей відповідача, причини відсутності відповідача на час перевірки тощо. 
Акти, надані позивачем до суду на підтвердження наявності обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог, складені та підписані сусідами, а не уповноваженим представником житлово-комунального підприємства, в даному випадку Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району міста Києва», а обставини у цих актах вказані також зі слів сусідів без з`ясування обставин щодо наявності у квартирі речей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та причин його непроживання.
Отже судами попередніх інстанцій не встановлено обставин, які б свідчили про відсутність поважних причин не проживання малолітнього         ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спірному жилому приміщенні понад шість місяців, які б давали підстави визнати його таким, що втратив право користування цим жилим приміщенням. 
Наведене узгоджується з правовими висновками, викладеними Верховним Судом у постановах від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17 (провадження № 61-11933св18), від 03 квітня 2019 року у справі                           № 210/1857/15-ц (провадження № 61-9505св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц (провадження № 61-37367св18), від 27 червня          2019 року у справі № 337/1760/17 (провадження № 61-31119св18),                     від 27 листопада 2019 року у справі № 368/750/16-ц (провадження                     № 61-31705св18), від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18 (провадження № 61-9122св19), на які посилалася заявник в касаційній скарзі.
Таким чином доводи касаційної скарги, в якій ОСОБА_12 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , посилалася на невірне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та суперечність рішення судів практиці Верховного Суду з цього предмета спору, підтвердилися.
Враховуючи викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Ураховуючи те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні його позовних вимог.
Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За загальним правилом, при розподілі судових витрат у резолютивній частині судового рішення за результатами розгляду та вирішення справи встановлюється обов`язок сторони, не на користь якої ухвалено таке судове рішення, відшкодувати (компенсувати) іншій стороні понесені судові витрати із вказівкою на чіткий розмір відповідних судових витрат.
Пунктом 2 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.
Оскільки за подання апеляційної скарги  ОСОБА_3 , яка діє як законний представник ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сплатила 960 грн судового збору, за подання касаційної скарги - 1 280 грн судового збору, тому з ОСОБА_1 на її користь підлягає стягненню 2 240 грн.
Керуючись статтями 141, 402, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_3 , яка діє як законний представник малолітнього ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 08 жовтня        2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 16 лютого          2021 року скасувати, прийняти нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання таким, що втратив право користування жилим приміщенням, відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 2 240 (дві тисячі двісті сорок) гривень.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
С. Ю. Мартєв
В. А. Стрільчук