КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
Апеляційне провадження № 33/824/1807/2021          
Справа 752/24553/20                                                      Головуючий в суді І інстанції Єсауленко М.В.
                                                                             Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
 
П О С Т А Н О В А

 
Іменем   України
 
05 квітня 2021 року                                                                                       м. Київ
Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Тилика Т.М., розглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року, -
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Голосіївського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичну особу-підприємця, яка зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.
 
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що 21 листопада 2020 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_1 , будучи фізичною особою-підприємцем, яка здійснює господарську діяльність у перукарні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована за адресою АДРЕСА_3 , не зупинила функціонування закладу під час дії карантину вихідного дня, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України № 641, чим допустила порушення правил щодо карантину людей.
 
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказувала на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість та упередженість постанови, що має дискримінаційний характер, та необхідність її скасування, посилаючись на те, що відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП, і вказана вище норма грубо проігнорована старшим дільничим офіцером поліції Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві Добрянським М.В. 
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 256 КУпАП зазначається: нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а в протоколі про адміністративне правопорушення від 21 листопада 2021 року серії АПР18 352657 зазначено неіснуючий нормативний акт «порушила постанову КМУ № 641 від 22 січня 2020 року».
Вказувала, що була фізично позбавлена можливості прибути в день та час розгляду її справи у Голосіївському районному суді м. Києва 18 лютого 2021 року, оскільки її всупереч ст. 268, 277-2 КУпАП у жодний спосіб не повідомлено про такий розгляд.
Вважала, що оскаржувана постанова стосовно неї навмисно була винесена заднім числом, так як 18 лютого 2021 року жодного засідання у справі № 752/24553/20 не відбувалося. Про визнання нею винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення та застосування адміністративного стягнення їй стало відомо з Єдиного державного реєстру судових рішень 25 лютого 2021 року. В своєму клопотанні від 03 лютого 2021 року вона зверталася до суду з проханням особисто бути присутньою при розгляді її справи і мати можливість запросити свідків, однак суд не врахував її прохання і порушив її право на захист.
Зазначала, що оприлюднення оскаржуваної постанови у справі № 752/24553/20  відбулося з порушенням норм Закону України «Про доступ до судових рішень», а також порушено ч. 1 ст. 285 КУпАП щодо надіслання копії постанови особі, щодо якої її винесено.
Вказувала, що неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам адміністративного провадження, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права є підставами для скасування вказаної постанови.
На підставі вищевикладеного просила скасувати постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року та закрити провадження по справі.
 
До апеляційної скарги ОСОБА_1 в якості доказів надано: копію клопотання від 03 лютого 2021 року про відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення, призначеного на 04 лютого 2021 року (а. с. 36); копію листка непрацездатності серії ОФК № 000822 , згідно якого ОСОБА_1 є непрацездатною, амбулаторний режим, з 02 лютого 2021 року до 04 лютого 2021 року включно (а. с. 37); копію клопотання від 19 лютого 2021 року про повідомлення дати розгляду справи про адміністративне правопорушення та докази його відправлення Укрпоштою (а. с. 38 - 39); копію знеособленої постанови Голосіївського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року у справі № 752/23547/20 (а. с. 40 - 43); роздруковану інформацію щодо стану розгляду справи № 752/24547/20 (а. с. 44).
 
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
 
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
З метою всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи апеляційний суд приймає надані ОСОБА_1 докази і надає їм оцінку.
 
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 , який є чоловіком ОСОБА_1 , підтвердив ті обставини, що 21 листопада 2020 року знаходився зі своєю дружиною ОСОБА_1 та малолітнім сином вдома, за адресою АДРЕСА_2 , вдень дружина отримала телефонний дзвінок з невідомого номера, абонент представився працівником поліції і запросив її приїхати в перукарню « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_3 , де ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність; вони зібралися і приїхали за цією адресою ОСОБА_1 запитала у працівників поліції, як вони потрапили до зачиненого приміщення, і поліцейські відповіли, що вони постукали у двері і їм відчинили. Поліція склала протокол, повідомивши, що це є формальністю, і дали на підпис ОСОБА_1 , поліція нікого не опитувала, пояснень не вимагали. В приміщенні на час візиту поліції знаходився прибиральник ОСОБА_3 зі своєю дівчиною, перукарня була повністю зачинена, ніяких послуг не надавалось. Після підписання протоколу працівники поліції поїхали, ОСОБА_1 зачинила приміщення і вони поїхали додому.
 
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 підтвердив ті обставини, що 21 листопада 2020 року приблизно з 11:00 здійснював прибирання приміщення перукарні «Firm» за адресою АДРЕСА_3 по домовленості з ОСОБА_1 . Під час прибирання в двері постукали працівники поліції і він відчинив двері. Поліцейські запитали, хто є головним, і контактну особу. Приблизно через 30 хвилин приїхала ОСОБА_1 з своїм чоловіком і дитиною, а він завершив прибирання і зі своєю дівчиною поїхав додому. Протягом дня перукарня «Firm» була зачинена, відвідувачів не було, послуг не надавалось, поліція від нього ніяких свідчень або пояснень не вимагала.
 
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника Тилика Т.М., які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити, пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, що судом в порушення вимог ст. 268 КУпАП було розглянуто справу у відсутності ОСОБА_1 , і всупереч положень ч. 1 ст. 277-2 КУпАП не повідомлено її належним чином про дату і місце розгляду справи, а також не направлено копію постанови, яка оскаржується, апеляційний суд виходить із наступного.
Дійсно, відповідно до ст. 268, ч. 1 ст. 277-2 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
 
З матеріалів справи вбачається, що адміністративна справа була розглянута судом за відсутністю ОСОБА_1 , при цьому в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення зазначеної особи про день та час судового розгляду.
 
За таких обставин, суд першої інстанції припустився порушення права ОСОБА_1 , наданих їй ст. 268 КУпАП, позбавивши можливості надати пояснення та здійснити інші дії на свій захист, передбачені вказаною статтею. При цьому з супровідного листа Голосіївського районного суду м. Києва від 22 лютого 2021 року вбачається, що направлялась ОСОБА_1 копія постанови вказаного суду від 18 лютого 2021 року, однак матеріали справи не містить належних даних про отримання особою, притягнутої до адміністративної відповідальності копії постанови.
 
Разом з тим, процесуальні права ОСОБА_1 , передбачені вказаною статтею, в повній мірі були поновлені під час апеляційного розгляду.
 
Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо винесення постанови у іншу дату, ніж зазначено в постанові, шляхом здійснення відповідного пошуку через веб-портал «Судова влада України», оскільки його програмне забезпечення не передбачає здійснення пошуку щодо призначення справ до розгляду за минулий час і відображає лише актуальний процесуальний стан справи.
 
При цьому надана ОСОБА_1 роздруківка пошукової сторінки веб-порталу «Судова влада України», згідно якої справа № 752/24553/20 призначена до розгляду 04 лютого 2021 року, сама по собі не доводить зазначених вище обставин, оскільки не містить дати формування інформаційного запиту, який міг бути зроблений під час розгляду справи судом першої інстанції між засіданнями. 
 
Надана ОСОБА_1 копія постанови про адміністративне правопорушення від 26 січня 2021 року у справі № 752/23547/20 не може вважатися доказом у даній справі, оскільки винесена у іншій справі, щодо іншої особи, а отже не містить фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку апеляційний суд міг би встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_1 на оприлюднення постанови у справі № 752/23547/20 з порушенням норм Закону України «Про доступ до судових рішень», яка була направлена судом першої інстанції для оприлюднення 22 лютого 2021 року, жодним чином не свідчать про порушення судом першої інстанції її процесуальних прав, оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_1 подано в межах строку апеляційного оскарження.
 
Крім того, оскільки відповідно до ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено, із змісту наведених вимог закону можна дійти висновку, що протягом зазначеного строку допускається складання судом тексту постанови про адміністративне правопорушення, а отже направлення судом постанови від 18 лютого 2021 року для її оприлюднення в понеділок 22 лютого 2021 року не може вважатися порушенням ч. 2 ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень», відповідно до якої судові  рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній  формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
 
Разом із тим, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено неіснуючий нормативний акт - постанову КМУ № 641 від 22.01.2020.
 
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
 
Згідно вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
 
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
 
Протокол про адміністративне правопорушення є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, яка спрямована на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
 
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, відповідальність за цією нормою закону настає в разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами та тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
Наведена норма закону є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
 
В протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 352657 зазначено, що ОСОБА_1 порушила постанову КМУ № 641 від 22.01.2020.
 
Із реквізитів зазначеного документу не можна ідентифікувати нормативно-правовий акт, на який в своїй постанові послався суд першої інстанції, а саме постанову Кабінету Міністрів України № 641 від 22 липня 2020 року «Про встановлення карантину з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2».
 
Практикою ЄСПЛ констатується, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в Демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).
 
З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.
 
З урахуванням  викладеного,  тієї обставини,  що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимоги ст. 256 КУпАП, оскільки останнійне містить  посилання  на  нормативний акт, якийпередбачає  відповідальність  за дане   правопорушення,  вина   ОСОБА_1     у вчиненні  нею адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст.44-3 КУпАП, не може вважатися доведеною.
 
Крім того, при оформленні матеріалів даної справи працівниками поліції не встановлено осіб, які знаходились у приміщенні перукарні, не відібрано пояснення та не вказано в протоколі свідків правопорушення, що свідчить про недотримання працівником поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, вимог п. 15 розділу II Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015 року № 1376.
 
При цьому апеляційний суд враховує, що свідками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечуються обставини надання послуг перукарні будь-яким особам у час, зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення.
 
Також апеляційний суд приймає до уваги, що роздруковані знімки фото фіксації, наявні в матеріалах справи, не містять дату і часу їх здійснення, а отже не можуть вважатися достовірними доказами в розумінні ст. 251 КУпАП.
 
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
 
Отже, належних та допустимих доказів, які стверджують вину ОСОБА_1  у вчиненні інкримінованих дій відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 352657 від 21 листопада 2020 року, суду не надано.
 
Як визначено п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
 
Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
 
Такий підхід до тлумачення норм, в тому числі, адміністративного законодавства, відповідає контексту рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03), в якому зазначено, що адміністративне правопорушення має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів доведеності вини обвинуваченого.
 
Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки під «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02).
 
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
 
З огляду на викладене, наявні у адміністративних матеріалах докази не є такими, що «поза розумним сумнівом» доводять винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
 
Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують порушення ОСОБА_1 правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно протиепідемічних правил і норм передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
 
Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення вимог закону, допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не повно та не об`єктивно розглянув справу, не надав зібраним доказам у справі належну правову оцінку, самостійно відшукав докази на користь обвинувачення, встановивши, що ОСОБА_1 порушила п. 15 постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22 липня 2020 року «Про встановлення карантину з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2», та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
 
Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП,  за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за  ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                          Кашперська Т.Ц.